文/ 楊佳偉

       【摘 要】“鑒于”條款自英美傳入中國后，時常被用于民商事交易中，特別是涉外民商事交易，有用于背景介紹，有用于主體介紹，情況不一，較為復雜。而我國民法典對于此類條款缺乏相應規定，理論界和司法實務界對此爭議較大。本文從起源、類型、實務判決、審查分析“鑒于條款”的作用。

       【關鍵詞】鑒于條款；合同審查；實務效力

一、“鑒于”條款的概念和起源

（一）“鑒于”條款的概念

       在正文之前表示前提的一個敘述性條款，用“根據、鑒于”等詞語來表達合同訂立的一些背景、目的等。在涉外合同里，特別是技術轉讓等技術性較強的合同中，鑒于條款常常是必要的。原因是國內經濟合同雖也有表述訂立合同的根據 、目的等前提的內容,但由于締約雙方不存在國籍或境內外差別, 對法律的理解有一致性,在訂立一般性質的合同時,其締約的目的和依據若不作特殊的細致的強調,不至于造成合同法律效力缺乏保證的后果，所以國內合同,除技術合同以外,一般來說 ,表前提的部分比較簡單,很少有一系列用“鑒于”表述簽訂合同前提的條文。涉外經濟合同卻不然,由于締約雙方國籍有別,或境內外有別,彼此背景不同,價值觀念有異,因而對締約能力、締約目的的可信度的認識，有時會因地域不同受到影響。特別是一些有關科技的技術性強的合同,對當事人所具有的技術合法性,若不作明確表述,容易留下后患,因此,慎重地列出表述締約前提的條款顯得十分必要。 

 

（二） “鑒于條款”起源

       合同的開篇，正文前常看到有“鑒于”條款，該條款起源于英美法律，因早期使用蠟封的金印將其密封并交付的特殊形式，構成獨立英美合同法中對價原則外強制執行允諾的基礎，那時契據中的鑒于條款收到禁反言原則的嚴格保護，禁止當事人舉證推翻所述事實來否定契據的效力，契據中的鑒于條款被視為對價已支付的不可推翻的推定。后來個人簽名代替了蓋印這一形式，簡化了合同形式，由于簽名減損了合同雙方在形式上達成合意的證明力，要求添加敘述性條款，寫明雙方使用簽名的表明訂立合同的意思表示，以此來證明簽名與蓋印在合同成立的形式要求上具有相同的效果。隨著時代的演變，如今蓋印的法律效力已經被拋棄，同時鑒于條款中關于簽名與蓋印具有同樣效力的陳述也不認為是合同的必備條款。

       但是實務中經常被使用于合同簽訂的背景、初衷、目的或者法律行為的共同認識等。例如：雙方基于友好協商、公平自愿的前提下鑒定本合同等。我國法律對于“鑒于”條款缺乏規定，實務中其重要性也常被忽視。實際上，由于鑒于條款常常描述著合同雙方的背景目的，在判斷合同目的是否能實現，是否符合法定解除權起到重要的作用。

二、“鑒于”條款的類型

       鑒于條款又稱“敘述性條款”，其含義具有“考慮到、基于”等意思在內，不涉及合同雙方的實質權利義務，無需放入合同正文中。按照鑒于條款具體內容分成“背景類的鑒于條款”、“目的類鑒于條款”標的類“鑒于”條款。

（一）背景類的“鑒于”條款

       背景類的鑒于條款主要指訂立合同的背景（例如合同雙方的主體信息，商業信譽，市場行情），還可能涉及前期談判所付出的努力和經濟成本，雖然不涉及具體的權利和義務，但是也是后期合同履行的重要依據。比如在買賣合同中，雙方未在正文中對貨物的交付方式做出約定，但是在鑒于條款中作出背景表述“賣方擁有完善的物流措施可以為供貨提供安全以及及時性”。在這種情形下，結合鑒于條款為貨物交付方式做出解釋：應當有賣方提供送貨的義務。

       原《合同法司法解釋（二）》第二十六條規定了情勢變更制度，其規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”

       后民法典進行了實質性變化。“合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同。”

       其中有一點重要的變化就是將“客觀情況”修改為“基礎條件”，不在法條上強調客觀情況。之前強調與不可抗力的關系。但是在實踐中，特別是在新冠疫情的減租問題中非常的明顯。受現實困擾，在審判中紛紛突破條文限制，將不可抗力放入了情勢變更的適用范圍內。目前學界尚沒有“合同基礎條件”的權威解釋，鑒于條款錯誤能否構成合同主觀交易基礎，還需結合其他事實構成進行判斷，需依個案進行解釋。

（二） 標的類“鑒于”條款

       標的類鑒于條款描述的是合同雙方交易涉及的基礎法律關系，敘述標的（或者標的物）的權屬狀況，有無瑕疵等情況。比如專利許可中，鑒于條款可約定“鑒于甲方擁有某某專利的所有權，按本合同的約定將該專利許可給乙方。”因此如果出現專利被宣告無效等情況出現導致合同目的無法實現，就面臨合同解除的情況。在比如股權收購協議中可以在鑒于條款中約定，股權為轉讓方合法所有，不存在瑕疵及權利負擔。因此出現標的物質量問題、權利負擔等，對當事人起著重要的證明和保護作用。

（三）目的類“鑒于”條款

       目的類鑒于條款表述的是合同雙方之間希望通過訂立此合同達成的意愿和目的，偏向于主觀上描述。而標的類鑒于條款是指合同標的、權利義務所指的對象，如股份轉讓、專利許可等；更偏向客觀事物。也正是由于目的類鑒于條款描述的合同的目的、主觀意圖，沒有明確的權利義務，對于情勢變更具有參考作用。情勢變更制度主要由于不可預見的客觀情況發生，導致繼續履行原合同顯失公平，例如：政策、法律、戰爭等，在鑒于條款中載明具體的客觀情況發生后可以請求變更或解除合同；對于法院適用情勢變更上，減少當事人的舉證責任。

三、鑒于條款的價值和作用

（一）可能解釋合同的真實含義

       民法典466條：當事人對合同條款的理解有爭議的，應當依據142條第一款：有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。例如一案中楊某以擔保人身份還是債務加入的意思表示產生了爭議，一審與二審作出了不同的判決。一審法院認為楊某在正文中明確向債權人作出實現最低回報的承諾，而二審法院認為在鑒于條款中明確使用了“擔保人”，描述了“為一方在本協議項下的義務提供擔保”。鑒于條款為當事人表達真實意思的重要依據，作出了改判，認為楊某為擔保人。

       另外就民法典還允許法院對合同約定不明的地方進行解釋，法律解釋方法中以“文義解釋”為第一解釋規則，以此排序，體系解釋，目的解釋等。第一，在目的類鑒于條款中，當事人會載明簽訂該合同的目的、真實意圖。當合同出現民法典466條的情況時，可以結合鑒于條款中合同的目的進行解釋。

（二） 鑒于條款的作用

       第一、民法典第584條規定了“可得利益損失”，詳細的講就是在合同履行期間，乙方當事人利用合同的標的從事生產經營后可獲得的利益。但是這個利益的損失依據584條的條款，應當遵守“可預見性原則”，即違約方因違約行為在給對方進行賠償的時候，對于一些非市場因素，合同當事人均不能預見，不可歸責與任何一方的風險，違約方不用賠償。此時，作為守約方可在鑒于條款中載明可預見風險幫助索賠；同樣，另外一方也可以寫明不可預見的風險來減少自己的責任。

       第二、方便后面接受本合同的人搞清楚合同情況。一個項目的啟動需要前期的計劃、磋商、達成初步合作意向、到最后正式簽訂合同，需要較長時間，特別是政府、國企單位涉及招投標、采購等項目更是復雜，如果中間出現人員更迭，鑒于條款有助于幫助后來者快速接手本項目。

       第三、一些合同的訂立需要合同一方有相應的資質或者報批手續等情況，此時可以將這些合同生效的條件放入鑒于條款中，可用于日后承擔違約責任的依據。

       第四、起到確認事實的作用。鑒于條款很多情況用于描述合同簽訂之前合同雙方訂立合同文本情況，作為事實方面的描述，這是有效的。比如如果一方在鑒于條款中作了虛假的描述，足以影響訂立合同之基礎的，可以認為受到欺詐，向法院申請撤銷合同。

四、鑒于條款的法律效力

       國內目前對于鑒于條款是否與正文一樣有法律效力，尚無定論。在司法事務中也有個別案例認可了鑒于條款的效力，如青海森鑫房地產開發有限公司與韓某玥、韓某蘭房屋租賃合同糾紛二審案[(2017)青民終33號]中認為“鑒于”條款相當于總則、三聯商社股份有限公司訴三棟三聯集團有限責任公司商標許可使用合同糾紛案[(2011）魯民三終字第158號]中認為“鑒于”條款可視為合同的附條件。

       在[(2017)青民終33號]一案中，該合同首部載明：“此鑒于甲方為森鑫會所的房屋及附屬設施的合法所有者，建設工程及建筑物已通過建設部門、消防部門的驗收，乙方為合法注冊的企業法人，具有經營管理的資金和能力，現雙方經協商一致，就乙方租賃甲方的會所二樓和三樓場地及設施，從事經營性服務。"

       二審法院認為，雙方當事人簽訂的上述合同是雙方合意的意思表示，所約定的條款對雙方當事人均有約束力，特別是合同首部的約定是契約的總則，只有總則中的基本原則、實質內容的確定，才能形成合同具體條款的約定。因此，合同首部的約定屬于合同的綱要，對合同締約方均有約束力。

       另外在[(2011）魯民三終字第158號]中“鑒于：（1）許可人是,三聯•服務商標（指第xxx號三聯，服務商標）的商標權人；（2）許可人是被許可人的第一大股東，積極支持被許可人的發展。”

       二審法院認為，應將“三聯集團是鄭百文公司的第一大股東“視為涉案合同的附條件。現三聯集團持有的股權被拍賣并喪失三聯商社第一大股東地位，三聯集團將其涉案“三聯〞商標轉讓給案外人并無不當，將“三聯集團是鄭百文公司的第一大股東“視為涉案合同的附條件，更符合合同字面含義以及合同目的、背景，處理結果更符合誠實信用、公平原則。

 

五、 “鑒于”條款的起草與審查

       由于鑒于條款的的法律效力存疑，在起草與審查中主要的目的是以規避雙方爭議為出發點。

       第一，不宜在鑒于條款中約定具體的權利義務條款，另外陳述、保證、合同的生效、解除條件、保證條款等也不宜在鑒于條款中約定，應該在正文中描述和約定這些相關條款。

       第二、除非有特別的背景需要交代，可選擇不添加鑒于條款。比如在簽署保證合同、抵押合同時，可使用鑒于條款說明下主合同的情況。

       第三、鑒于條款做到簡潔明了，同時應該包括交的易前因后果的重要節點背景進行描述和交代。

       第四、“鑒于”條款不應將合同專用術語的定義以及釋義條款包含進來，因為這些術語和釋義與合同各方具體權利義務緊密相關，通常作為合同正文條款的第一條來處理(或者若定義和釋義太長，作為附件處理）。