文/沈緣

浙江國傲（長三角一體化示范區）律師事務所

    內容提要：人口老齡化時代的到來，必然滋生一系列法律問題。其中，超齡勞動者勞動法律關系的認定及相伴隨的工傷認定問題突出，如何在眾多效力層級參差不齊的法律法規以及規范性文件中探尋一條得到各方認可的規范道路，實現司法與行政的良性互動，提升對超齡勞動者勞動權益的保障亟待解決。基于老齡社會的現實需要、勞動法的立法宗旨，勞動法律關系的認定應扎根于勞動關系從屬性理論，明確超齡勞動者與用人單位的用工關系性質，并結合超齡勞動者工傷認定的地方實踐適時修改工傷保險法律制度，進一步提高對其權益的保障。

    關鍵詞：超齡勞動者；勞動關系；工傷認定

一、問題的提出

   截至目前，全國多地發布建筑業清退令，進一步規范建筑施工企業用工年齡管理，許多超齡勞動者將在建筑工地上消失，喪失收入來源，與衰老、清退、生存作戰。但在考慮農民工人身安全的同時，如何讓他們更有保障地生活理應成為我們思考的內容。

近幾年來，我國社會的人口老齡化程度持續加深，由中國發展基金會在2020年6月15日發布的《中國發展報告2020：中國人口老齡化的發展趨勢和政策》預測，中國將在2022年左右，由老齡化社會進入老齡社會，屆時65歲及以上人口將占總人口的14%以上；到2050年，60歲及以上的老年人口數量將近5億，占總人口的1/3。同時，人口老齡化與城鎮化過程相互疊加，超齡勞動者再就業將成為普遍現象。

    老齡化背景下，不僅要求相關部門充分開發超齡勞動者群體廣闊的人力資源，也對超齡勞動者就業這種特殊用工現象的法律規制和權益保障提出了更高的要求。

二、超齡勞動者勞動法律關系的認定

（一）超齡勞動者勞動關系主體資格的認定

    超齡勞動者，是指根據現行退休制度已超過法定退休年齡，但仍然有勞動意愿和勞動能力并參與勞動過程，與用人單位建立用工關系并獲取勞動報酬的勞動者。其與普通勞動者相比的特殊性就在于其已經超過法定退休年齡。根據國務院頒布的有關暫行辦法，普通勞動者的退休年齡主要為男性60周歲，女性為50周歲（工人）或55周歲（干部）。在眾多的老齡人口中，有許多人迫于生計或者出于想進一步提升自我的精神需求，在有勞動能力的情況下，仍就職于原工作單位或者重新就業。在建筑業清退令的出臺前，就有一大批已達退休年齡的農民工在建筑工地上繼續通過勞動換取收入，他們就是所謂的超齡勞動者。

    當前，我國雖然制定了一系列法律法規用以保障勞動者合法權益，但并未對勞動者概念進行法律層面的規定。長期以來，在我國針對超齡勞動者的勞動關系主體資格的認定上，主要存在兩種觀點：一部分學者從《勞動合同法》第44條和《勞動法合同法實施條例》第21條中得出結論，認為勞動者達到法定退休年齡并開始領取養老保險金，即喪失勞動關系主體資格。那么，如果勞動者達到法定退休年齡但未領取養老保險金的，是否具有勞動關系主體資格呢？根據《社會保險法》的規定，勞動者雖然達到了法定退休年齡卻不一定能夠享受養老保險待遇。這就與勞動合同法及其實施條例產生了法律銜接的矛盾。廣東省高級人民法院認為，勞動者達到退休年齡未領取養老保險金的，不具備勞動關系主體資格，如（2018）粵民再100號案件中，法院認為，陳某在達到退休年齡后向公司提供勞動，雖然沒有依法享受養老保險待遇，但是雙方形成的用工關系按照勞務關系處理。四川省高級人民法院則認為，達到退休年齡不論是否享受養老保險待遇，均不具備勞動關系主體資格。

    另一部分學者則認為，勞動者達到法定退休年齡再就業，應具備勞動關系主體資格。比如江西省高級人民法院行政審判庭認為，《勞動合同法實施條例》第21條適用退休前已經建立勞動關系的勞動者，該規定并不能推導出已達到法定退休年齡的人員不能與用人單位構成勞動關系的結論；對于勞動者的年齡，勞動法只有禁止使用童工的規定，即對勞動者年齡的下限進行了明確，而對勞動者的年齡上限并未予以明確，既未禁止用人單位招用年滿60周歲的人員為勞動者，也未禁止年滿60周歲的人員從事勞動。勞動者達到退休年齡再就業，不論是否領取養老保險待遇，因為法律沒有禁止性規定，因此只要具有從屬性，就應當按《勞動合同法》第7條自用工之日起建立勞動關系，而不是勞務關系。浙江省高級人民法院（2017）浙行終 797 號裁定也持相同觀點，認為用人單位與超齡勞動者之間的聘用合同實質上就是勞動合同，不能因為合同名稱的不同就將其排除在勞動法規范之外。

    綜合分析以上兩種觀點，筆者認為，我國勞動法律制度制定的初衷，主要是為了保護勞動者的合法權益，因此，第二種看法更符合勞動立法的初心，更有利于勞動者權益保護，賦予超齡勞動者以勞動關系主體資格不僅有利于他們權益的保護，對人口老齡化環境下整個勞動力市場的平穩運行也有著極大的好處，而這么說的理由在于：

    首先，從根本法的角度來說，我國憲法就規定了我國公民有著勞動權利和勞動義務，勞動權是公民多項權利中較為重要的權利，馬克思曾說“勞動創造世界”，就深刻揭示了勞動對于人類的重要性，是人作為完全民事行為能力人應當享有的不加限制的權利。

    其次，上文已經提及，我國勞動法律只規定了勞動年齡的下限，即16周歲以下的公民不得作為勞動者被用人單位聘用，但是并未對勞動年齡的上限做出規定，而且針對16周歲下限的規定也是出于對未成年人的保護。因此，對于已經成年的完全民事行為能力人，我們在司法實踐中應當充分承認其作為勞動關系主體的地位，保障其參與市場勞動的權利。

    再次，我國社會老齡化程度的進一步加深，對有效勞動力市場提出了更高要求，在許多行業，不論是年輕人不愿意從事還是缺乏相應經驗，都需要超齡勞動者提供更大的人力資本。雖然根據法律規定，超齡勞動者的年齡已經達到了應當退休的年齡，但僅年長幾歲并不會導致其勞動能力和勞動水平斷崖式地下降，反而可能因其多年的工作經驗，相較于剛入職的新人存在諸多優勢；從當前社會實際中，我們也可以看到有許多所謂的超齡勞動者群體，他們只是不愿意退休以后無所事事，而是為了在退休以后追求更豐富的精神創造，發揮自身的能量，在這個過程中既給社會勞動力市場的緊缺提供了解決方案，更多的是讓他們在這個社會中有參與感；而對于另一部分超齡勞動者來說，繼續參與市場勞動也是其生存的唯一方式，例如曾經建筑工地上的許多超齡勞動者，他們都需要這一份工資來養活家庭。哀民生之多艱，更重要的是切實解決民眾的生存需求。

（二）超齡勞動者勞動法律關系的認定  

    超齡勞動者具備勞動關系主體資格，并不意味著超齡勞動者和用人單位就一定是勞動關系。就超齡勞動者與用人單位之間的用工法律關系性質的認定，目前主要有四種理論學說。

 

    勞動關系說認為，超齡勞動者具備勞動關系主體資格，其與用人單位的用工關系屬于勞動關系，應享受現行勞動立法賦予勞動者的全部勞動權益。勞務關系說則主張超齡勞動者與用人單位之間的用工關系應認定為勞務關系，由民法來調整。第三種學說認為構成特殊的勞動關系，此學說既肯定了屬于勞動關系，同時又認為這種勞動關系具有特殊性，為了和我國退休制度、社保制度相協調，平衡超齡勞動者和用人單位各自權益，該學說主張超齡勞動者的用工關系應按特殊勞動關系處理。第四種學說則認為構成非法用工，超齡勞動者參加勞動是違法的，如同童工一樣，應予以禁止。上述四種學說雖是目前主流觀點，但還都沒有被立法所采納。

   筆者認為超齡勞動者勞動法律關系應認定為特殊勞動關系。

（1）超齡勞動者勞動法律關系從本質上講屬于勞動關系，理由有如下兩點：

1.超齡勞動者具備勞動關系主體資格。

    公民的勞動權利是憲法賦予的權利，超齡勞動者是公民，其同樣享有勞動權利，并且也沒有法律對之進行限制。隨著社會的快速發展，勞動者接受教育的程度變深，年限拉長，三十多歲才完成學業正式就業的也越來越多，如果讓其五十歲就失去勞動權利，不僅是對人才的浪費，也忽視了勞動者建設社會的熱情和愿望。

2.超齡勞動者勞動法律關系符合勞動關系的認定標準。

    法律并沒有規定究竟何為勞動關系以及勞動關系的標準。勞動部發布的關于勞動關系的指導意見提出了目前僅有的規范性判斷標準，其規定為：“一、用人單位和勞動者符合法律法規規定的主體資格；二、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；三、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”由此可見，勞動者的年齡并不是判斷是否成為勞動關系的固定標準，超齡勞動者勞動法律關系完全符合上述指導意見中勞動關系的認定標準。

    上述判斷標準是判斷勞動關系的外在標準，而判斷勞動關系最本質的內在標準是從屬性，從屬性分為人格從屬性、組織從屬性和經濟從屬性。前兩者是指勞動者在工作上不具有獨立的人格，受用人單位的管理，服從于用人單位的安排和意志；后者是指勞動者的工作任務屬于用人單位業務的組成部分，用人單位應為勞動者提供相應的工作條件，并向勞動者支付勞動報酬。以此內在標準衡量，超齡勞動者勞動法律關系也完全符合勞動關系認定的內在標準。因此，我們應當以“從屬勞動論”為基礎，將勞動力提供過程的特征抽象為從屬勞動，將符合從屬勞動特征要求的納入勞動法的保護范圍。

（2）超齡勞動者勞動法律關系是特殊的勞動關系

    由于超齡勞動者參加工作的特殊之處及本質屬性，該種特殊勞動關系實際上是勞動關系的一種延伸，與一般勞動關系存在有一定的差異，不能將二者等同。可以參考勞動法中將非全日制用工認定為一種特殊用工形式的立法先例，將超齡勞動者勞動法律關系認定為特殊的勞動關系。

三、超齡勞動者的工傷認定

    勞動者尋求工傷保險救濟的基礎和必備環節是申請和進行工傷認定。然而在實踐中，超齡勞動者是否屬于適格勞動主體尚存爭議，勞動法律未見直接回應，工傷認定規范理解也存在沖突，因此超齡勞動者的工傷申請很大可能會被行政機關駁回。同時，由于工傷認定屬于行政確認，司法機關只能撤銷行政機關作出的《工傷認定駁回申請決定書》并要求行政機關重新作出決定，而不能要求行政機關直接進行工傷認定，部分勞動者在勝訴后仍然不能得到認定工傷的結果，權益無法得到保障。

（一）參差不齊的工傷認定特別規定

    在勞動關系認定爭議尚未解決的情境下，對超齡勞動者的工傷認定以及工傷保險相關規范是否作出了特別規定呢？最高人民法院行政審判庭曾作出相關答復，兩種情形下的超齡勞動者是可以進行工傷認定的：一種是超過法定退休年齡的務工農民，另一種是現工作單位已經為其繳納工傷保險費的離退休人員。此外，人力資源和社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》也規定了由用人單位承擔工傷保險責任和適用《工傷保險條例》的兩種情形，前者為勞動者達到或者超過了法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇，并且繼續在原用人單位工作，后者實際與最高人民法院回復中的第二種情形重疊，即招用單位已繳納工傷保險費。

    為回應廣大用人單位和超齡勞動者的工傷保障需求，部分省市也出臺了相關規范，大致分為五類：1.未見直接規定，包括河北、天津、內蒙古自治區等二十個省、自治區。2.規定超齡勞動者不屬于工傷認定的范圍，包括北京、寧夏、福建、重慶、云南等五個省、自治區和直轄市，但其表述并不一致。例如，北京表述為“離退休人員”，福建則表述為“退休職工”。3.將最高人民法院行政審判庭回復中的情形或人社部意見中的情形作為例外，其他情形不予認定，包括吉林、江西等地。4.規定符合條件的超齡勞動者可以參加工傷保險，包括浙江、四川、廣東等地。2018年7月，浙江省通過指導意見的形式對超齡勞動者參保范圍進行明確：超齡就業人員暫限于未享受機關事業單位或城鎮職工基本養老保險待遇人員，且男性不超過65周歲，女性不超過60周歲；確定繳費標準，超齡就業人員難以確定勞動報酬的，其月繳費基數可按全省上年度職工月平均工資計算，其繳費費率統一按所在用人（實習）單位的費率標準執行。人社部工傷保險司向全國轉發了該文件，推薦該做法。而2021年9月，四川省人社廳等7部門印發《超齡等從業人員參加工傷保險暫行辦法》對超齡勞動者參保工作作了明確。5.正在改革中，還有一些省市正在結合地方實際探索超齡勞動者工傷認定規范。

（二） 超齡勞動者工傷認定存在的障礙及分析

（1）退休制度對勞動關系認定的影響

    我國社會實踐中，勞動主體資格及勞動關系的存在一直是適用工傷保險的剛性標準。根據《工傷保險條例》第17條和第18條的規定，工傷認定需向統籌地區社會保險行政部門提出申請，并提交相關材料，材料之一即為“與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）”的證明。因此，實踐中，人社局常以超齡勞動者不具備適格勞動關系主體資格駁回申請人的工傷認定申請。

    從上文可知，我國勞動法律只規定了公民的最低就業年齡16周歲，其目的是保護未成年人，而并未對最高就業年齡作出明確規定。將勞動者達到法定退休年齡與自動喪失勞動關系主體資格相等同是對公民勞動權利的不當限制。現代意義上的退休制度是西方國家工業化經濟的產物，是一種保護勞動者權益的基本社會制度，也是現代文明的重要標志。當然，年齡的增長會導致勞動者生理機能的衰退，一定程度上造成勞動者勞動能力的減退，退休制度的存在使超齡勞動者能夠在勞動能力減弱的狀況下享有必要的生活保障。

    但從憲法第44條的規定以及編排順序上來看，退休應當是權利而非義務，而且退休權的社會權屬性明顯，退休并不意味著勞動權利的必然喪志，勞動者的勞動權不應因退休而受限制或者剝奪。老齡化背景下，不論超齡勞動者仍需通過勞動獲得物質保障還是純粹的精神追求，我們都應當給予他們同等的權利，不能單以退休制度的保障作用而否認超齡勞動者參與勞動過程的個體和社會價值。

（2）工傷認定行政行為的司法救濟效果有限

    根據《工傷保險條例》第17條的規定，工傷認定作為行政確認，權限歸屬于“統籌地區社會保險行政部門”。即使申請人依法提起行政訴訟獲得勝訴，司法機關也無直接進行工傷認定的權力，只能撤銷其決定并要求限期重作。實踐中，工傷認定申請人經歷多次勝訴其工傷認定結果仍然懸而未決的事件也有發生。此種情形下，司法權和行政權的沖突將極大地導致公民對法律的不信任。

（3）參差不齊的效力層級和不充分的適用強制性

    根據上文提到的最高院行政審判庭的兩個回復，務工農民應當被納入工傷認定的范圍，但在實踐中這一群體也存在被工傷認定拒之門外的情況。究其原因，此二回復屬于“庭復”，缺乏正式的法律效力。可見，超齡勞動者勞動法律關系的認定和工傷認定規范效力層級十分混亂，由此導致的直接結果就是不充分的適用效力，行政機關即使在行政確認中不選擇適用相關規范，也不影響其行政行為的合法性。

（4）法律規范的理解和解釋存在爭議

    從法律解釋的角度來說，相同法律規范在運用到具體案件中發生矛盾時，應當結合案件具體情況，對法律條文做出合理的選擇和解釋。因此，即使就同一規范，其理解和解釋也可能存在爭議。例如上文提到的《勞動合同法實施條例》第21條是否意味著超齡勞動者喪失勞動關系主體資格？又如，《解釋（一）》第32條所指“享受養老保險待遇”，究竟是城鎮職工基本養老保險待遇，還是城鎮職工基本養老保險待遇與城鄉居民養老保險待遇的集合？

四、超齡勞動者用工立法及權益保障之思考

（一）通過立法確認超齡勞動者之勞動關系主體資格

    在比較法上，國外很多發達國家都充分承認并保障超齡勞動者的勞動關系主體資格，如美國，1967年頒布的《禁止年齡歧視雇傭法》就取消了強制退休年齡制度，明確禁止年齡歧視，1990年出臺的《高齡工人福利待遇保護法案》更進一步對超齡勞動者福利待遇予以立法保護；日本現行《高齡者就業安定法》也禁止年齡歧視并采取一系列措施促進超齡勞動者再就業；芬蘭的退休制度也極其靈活，十分鼓勵超齡勞動者進行再就業。可見，退休年齡不能成為簡單判斷超齡勞動者是否具備勞動關系主體資格的依據。既然我國現行勞動立法從保護弱勢群體的角度出發，對適齡勞動者的權益傾斜保護，那么，超齡勞動者同樣屬于弱勢群體，只要其具備勞動能力就應當肯定其勞動關系主體資格。 

 

    通過修改勞動法，建立特殊勞動關系制度，確認超齡勞動者的勞動關系主體資格。對達到法定退休年齡的超齡勞動者并不當然喪失勞動關系主體資格作出明確回應，同時，鑒于超齡勞動者自身的特殊性，應將用人單位與超齡勞動者間的用工關系認定為特殊勞動關系。

（二）明確超齡勞動者與用人單位的用工關系性質

    實踐中，相關勞動法律和社會保障法律固守回避態度，沒有對超齡勞動者與用人單位的用工性質給予明確表態。然而，勞動法律關系建立的唯一標準是從屬性的認定。超齡勞動者在參與勞動過程時，也與適齡勞動者一樣服從用人單位管理監督，符合勞動關系對于人格從屬性、組織從屬性和經濟從屬性的要求。如果不考慮勞動關系的從屬性特征，僅僅因為年齡因素而將超齡勞動者排除在勞動關系調整范圍之外，顯然缺乏理論上的合理性。

    而且從現實情況看，國家為解決日益嚴重的老齡化問題開始推行延長退休年齡的措施，應該是對超齡勞動者進入再就業領域的有益探索，以緩解我國人口老齡化造成的經濟、社會和家庭壓力。退休制度的功能與制度設計不應當與勞動關系的存續掛鉤，而應該從其是否具有勞動關系的從屬性進行實質性判斷。

（三）結合工傷認定實踐適時修改工傷保險法律制度

    從《工傷保險條例》的修改過程、人力資源和社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》第2條以及最高人民法院的三個答復中可以看出，行政部門和司法部門都希望能夠將超齡勞動者納入工傷保險的保障范圍以保護超齡勞動者的合法權益。但其適用效力都存在爭議，沒有辦法得到廣泛的強制適用。而效力層級較高的《工傷保險條例》，距離上一次修訂也已有十二年之久。

    因此，在地方已經開展超齡勞動者參保工傷保險、進行工傷認定改革的背景下，可以結合地方超齡勞動者工傷認定實踐、借鑒國外相關法律制度設計適時修改《工傷保險條例》。同時，可以探索試行超齡勞動者工傷保險試點，分層分類適用工傷保險費率。

（四）鼓勵社會參與，構建配套社會服務機構

    針對我國老齡人口現狀，未來很長一段時間，超齡勞動者將持續增加，超齡勞動者就業與適齡勞動者就業并存將會成為普遍現象。在日本，有許多社會機構積極為超齡勞動者就業提供幫助（如高齡者雇用安定中心、高齡者職業經驗有效利用中心等），從事免費職業介紹，提供就業機會等。我國可以借鑒其經驗，通過街道辦、村委會、社區等機構，培育一批社會服務機構，為有意向再就業的超齡勞動者提供相應的職業介紹、知識技能培訓等，同時加大法律知識宣傳力度，鼓勵他們用法律武器維護自身權益。

五、結語

    老齡化背景下，超齡勞動者群體的日趨擴大是未來不可逆轉的趨勢，利用好超齡勞動者這一特殊的人力資本對社會發展來說利大于弊。但是，超齡勞動者群體的特殊性也對勞動立法和工傷保險制度的重構提出了新的要求。固步自封的法律回避不能解決超齡勞動者權益保障的迫切需求，超齡勞動者勞動關系主體資格認定、勞動法律關系認定以及權益保障中存在問題的解決不能一蹴而就，必須在增進社會共識的情況下進行詳細論證。如何求得超齡勞動者勞動權益保障的最優解，還需要進一步研究和深入探討。