文/童晶     

浙江國傲（長三角一體化示范區）律師事務所

    【摘要】《民法典》相比于原《合同法》，重塑了債權人代位權制度，其中成立要件之“怠于行使權利”亦有嚴謹的修改表述。本文以一例“非典型”代位權糾紛為引，分析《民法典》下代位權的成立要件，梳理代位權成立要件之司法適用三個爭議問題。由此，為促進正確適用《民法典》關于代位權糾紛的要件規定，本文提出代位權訴訟案件應以“二訴訟標的說”為訴訟標的，須先對主債權是否合法有效且到期進行判定，再對次債權債務關系的確定性與否進行判定。其中，關于《民法典》“怠于行使債權”的要件，判斷標準應圍繞主客觀與清償結果進行綜合的嚴格判斷。

    【關鍵詞】代位權糾紛、成立要件、主債權認定、次債務明確

一、問題的提出：一起“非典型”代位權糾紛案件

    筆者在實務中承辦一起債權人代位權糾紛的案件，法院在審理過程中，對于案由確定、主債權的證據審查、審理邏輯等方面存在一些值得商榷之處。與此同時，《民法典》對債權人代位權規則做出大幅修改。本文認為債權人代位權成立的相關實務問題，具有研究的必要性，以供代位權司法裁判提供研究參考。

（一）案件介紹

    A公司（以下簡稱“被告”）與B公司（以下簡稱“第三人”）達成某項目的銷售代理關系，由第三人銷售被告名下的商品，被告再根據第三人所完成的銷售業績給予相應傭金。項目結束后，第三人尚未與被告達成最終結算協議，雙方存在傭金結算爭議。在商業關系及訴訟策略上，被告與第三人之間還存有其他項目合作，第三人不便自行起訴被告，于是第三人與原告C公司（以下簡稱“原告”）簽訂了一份《項目結算協議》，將項目所得利益“讓渡”給原告，并約定：“原告享有第三人的債權，該項債權為第三人向被告主張傭金款；如第三人、原告一同與被告核對后，實際金額與結算協議約定的金額不一致的，以最終確認金額為準。”此后，原告便代位第三人向被告提起代位權訴訟。受理法院將該案以銷售合同糾紛為案由進行審理。

    審理過程中，被告提交與該案涉項目有關的已生效判決，用以證明第三人所代理的項目與原告之間不存在真實合作關系，即主債權不具合法性而無權提起。最終受理法院判決被告敗訴。

（二）案件分析

    基于上述案情介紹，法院審理的爭議焦點主要為次債務的債權數額問題，審判邏輯僅是審查單一的次債權法律關系，故筆者對審理代位權糾紛的實務問題有如下思考：

1.關于案由的確定

    上述案例中，訴訟主體涉及三方當事人：主債權人（原告）、債務人（第三人）、次債務人（被告）。原告提交主債權、次債權的證據清單，訴訟請求及請求權基礎都圍繞著代位權之訴，然而最終法院將案由認定為銷售合同糾紛，是否屬于案由適用錯誤？

    本文認為，該案案由確屬適用錯誤。債權人代位權訴訟，不是當事人因合同權利義務關系而直接產生的糾紛，而是債權人為保全合同債權而向合同外第三人提起的訴訟，訴的依據不是合同，而是法律規定，因此不能以雙方當事人的合同類型確定案由。退一步而言，若法院可將案由確定為銷售合同糾紛，但被告與原告之間并不存在合同關系，依據合同相對性原則，原告直接起訴被告缺乏法律依據，受理法院忽略代位權訴訟當中存在的兩種法律關系及法定依據，顯然對案由的認定存在錯誤。

2.關于代位權成立要件之主債權的審理

    本文認為該案法院的要件審理存在偏差，具體有以下兩個方面：（1）主債權存否的審查。被告提交已生效判決證明原告對第三人沒有真實的主債權，辯稱原告無權向被告提起代位權訴訟。法院對此是否應當要求原告舉證回應或主動審理主債權關系。另外，原告僅與第三人簽訂《項目結算協議》能否證明存在真實、合法的主債權？（具體分析在《民法典》下代位權的成立要件展開）（2）主債權數額明確性的審查。原告與第三人約定的結算協議內容為：“……如第三人、原告一同與被告核對后，實際金額與結算協議約定的金額不一致的，以最終確認金額為準”。該內容說明了主債權的數額取決于被告與第三人之間的結算。截止至起訴之日，被告與第三人尚未完成最終核對，主債權并不明確。

3.關于本案的審理邏輯

    本案主債權未經生效判決或調解書確認，受理法院卻僅以原告與第三人簽訂的《項目結算協議》確認了主債權合法有效，且在說理部分未詳細說明緣由。即便被告以免證事實提出異議，法院也未要求原告舉證推翻，仍只圍繞次債務法律關系審理。因此，法院確定主債權的審理方式存在不當。

 

二、《民法典》前后代位權制度及成立要件

（一）《民法典》修改前后的代位權制度變化

1.《合同法》及法釋［1999］19號下的代位權制度

    債權人代位權是指“當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，以自己的名義行使屬于債務人權利的權利。”最早的債權人代位權制度規定在《中華人民共和國合同法》( 以下簡稱“《合同法》”) 第七十三條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一） 》( 以下簡稱“法釋［1999］19號”) 第十一條、第十三條。上述條文明確了代位權成立的四點要件：（1）債權人對債務人的債權合法、確定；（2）債務人怠于行使債權，對債權人的債權造成損害；（3）次債權已到期；（4）債權非專屬于債務人自身。另外，法釋［1999］19號還規定了專屬自身債權、管轄法院、當事人訴訟地位、財產保全、抗辯、清償等。當前《民法典》生效后，《合同法》及法釋［1999］19號已失效。然而在司法實踐中，基于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》，一些司法案件仍在適用《合同法》及法釋［1999］19號關于代位權訴訟的規定。

  

2.《民法典》下代位權制度的規定及變化

    與原《合同法》相比較，2021年生效的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”) 用第535、536、537條共3個條文重塑了債權人代位權制度，并從原《合同法》“合同的履行”一章分離，納入“合同的保全”章節。《民法典》明確“該章的實質內容是債權的保全，屬于債法的一般性規則，而不局限于合同領域”。

與原《合同法》及法釋［1999］19號（均已失效）規定的代位權相比：（1）《民法典》第535條擴張了代位權的客體范圍，新增“與該債權有關的從權利”，刪除原先“到期”的限定語，該條規定為代位權的成立要件（具體分析在下文展開）。（2）《民法典》第536條新增“保存條款”。在債權到期前，債務人的債權發生可能訴訟時效經過或處于申報債權的期間，債權人可以代位向債務人的次債務人主張履行，或向破產管理人進行申報。（3）《民法典》第537條繼承了此前司法解釋的“直接清償規則”，新增了債務人的債權、從權利在被采取保全、執行措施或在破產情形下的限制適用。綜上所述，《民法典》相比于原《合同法》確實有較大幅度的補充和修訂。

（二）民法典下代位權的成立要件

《民法典》第535條對債權人代位權的成立要件有以下四點：

1.債權人對債務人的債權合法有效且到期

    代位權制度設立的目的是為債的保全，因此債權人得以行使代位權的前提是對債務人享有債權。法律只保障合法利益，不保障非法利益，因此，享有的債權必須是合法的。假如訴訟時效經過，且債務人又主張時效抗辯的，則法律不再予以保護。又比如虛構主債權的，不屬于合法范疇。《民法典》第535條在文義理解上，應當理解為主債權已到期。之所以未規定“到期”是代位行使從權利的某些情形并不以該債權到期為限，為兼顧《民法典》535條規定的從權利以及第536條債務人破產被受理時，債權人可向破產管理人申報債權的情形。因此，原則上應當將主債權已到期作為前提條件。

    本文所舉的案例，主債權僅有《項目結算協議》，確定其法律關系的合法存在是要件成立的必要條件。實踐判例中涉及《項目結算協議》的證據認定，一般要與此相關的財務憑證、銀行單據等進行相互印證或者至少要有相應書面文件佐證，且證據鏈條完整，一般才認定其為真實。前述案例僅原告與第三人僅庭審時的口述，法院即認定雙方存在合作關系，該認定結論存在不當。因為即便雙方是口頭約定的合作關系，通常法院在審理時需要審查雙方之間的通話、聊天記錄、合作過程中的房租、人員工資及其業務費用的支出與收入，雙方應當作出合理解釋，進而認定成立合作關系。本案受理法院卻沒有要求原告提出相應的舉證，沒有比照其他客觀證據，即認定存在主債權，忽略了審查主債權的合法有效。

    另外，在司法實務中，對于主債權的數額，法院通常需要予以審理認定。如果經審理仍無法對是否存在債權債務關系或債權人的數額作出確定性的判斷，則對債務人與次債務人的權利義務關系無需審理，即可駁回債權人訴請。即便是債權人的債權已有生效法律文書確定，但裁判生效后的履行或執行情況，仍需要對債權人能夠主張代位權的債權余額等進行審查。

2.債務人對次債務人享有到期債權及有關的從權利

    代位權成立的另一前提是債務人對次債務人享有合法到期債權。只有次債務人的債務已屆清償期，債權人才可以代位行使，否則次債務人自然可以主張債務期間未屆滿的抗辯。另外，對次債務人宣告破產的，未到期的債權因視作為已到期的債權。

    

   《民法典》第535條，已經將代位權的客體不限于金錢給付內容的到期債權，而擴張至與債權有關的從權利，表明立法上已擴大了對債權人的保護力度。在學理上，王澤鑒教授認為“對于一些非債權，但具有債權之性質的權利，如不動產登記請求權、登記涂銷請求權，甚至第三人異議之訴亦可以屬于代位權訴訟的客體范圍”。

    雖然實踐中已有判例支持其他具有財產性質的權利作為代位權的標的。但究竟可以擴張至何種范圍的財產權，從法律適用出發，未來出臺的司法解釋或許才可以提供更為直接的參照。

3.債務人怠于行使其債權，影響到期債權實現

    在《民法典》生效以前，原《合同法》規定債務人怠于行使其債權，對債權人造成損害的，債權人有權向債務人的次債務人提起代位權之訴。同時法釋［1999］19號規定，“怠于行使債權，對債權人造成損害的”是指債務人不以訴訟或者仲裁方式對次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。即便債務人有作出催討、催要的主張方式向次債務人行使債權，但如果不進一步以提起訴訟或申請仲裁的積極方式主張其權利，仍然不能阻卻債權人對代位權的行使。

    《民法典》第535條，已將怠于行使導致的后果“對債權人造成損害的”修改為“影響債權人的到期債權實現的”，在表述的邏輯性上更貼合嚴謹。比如，在債務人的次債務人破產時，若債務人怠于向破產管理人申報對其次債務人的債權，則會影響債權人的債權實現。債權人代替債務人有權向破產管理人申報破產債權。又如，在債務人的權利（債權或主債權有關的從權利）即將屆滿，一旦屆滿，債務人的次債務人即有權主張時效經過的抗辯，這也足以影響到主債權的實現。

4.債務人的債權須非專屬于債務人自身

    該項要件沿襲了《合同法》第73條關于代位權除外條款的規定，是代位權能否成立的限制條件。“該權利”不僅與法釋［1999］19號第12條列舉的基于撫養關系、扶養關系、贍養關系、繼承關系、勞動報酬、退休金、撫恤金、安置費、人身損害、人壽保險等債權，還包含與該債權有關的從權利等。

 

三、代位權成立要件的司法適用爭議

（一）次債務確定性存否的審理爭議

1.訴訟標的與次債務查明之爭

    對于債務人與次債務人之間的債權債務關系在起訴時是否已確定，實踐中產生對代位權訴訟是否成立的爭議，該爭議涉及代位權訴訟標的的理解問題。

    一種強勢的觀點認為，在債權人代位債務人對次債務人起訴時，法院應依據法釋［1999］19號第11條，審查原告提起代位權訴訟的資格，即當事人適格問題，解決的是裁定駁回起訴的問題，并未進入對代位權訴訟的實體審理。同時，該觀點認為在進入實體審理后，依據法釋［1999］19號第20條，確認了代位權訴訟之訴訟標的是債務人對于次債務人之權利義務關系。裁判的是代位權本身能否成立，即債務人對次債務人的債權是否成立。該觀點的結論是債務人與次債務人之間的債的關系，不應要求必須明確、到期。實務中有支持該觀點的判例，認為債務人與次債務人之間債權債務關系不必具有確定性。代位權訴訟需要審理債務人對次債務人是否享有到期債權及具體數額。同時，該觀點認為對于是否存在次債權、是否到期、已到期次債權的具體金額都需要通過代位權訴訟予以審理查明作相應的判決。

    另一種觀點認為，代位權訴訟是圍繞著保護債權人債權為目的而展開的，并不是為解決債務人與次債務人之間的糾紛，需對主債權及次債權的法律關系都要予以認定。因此，對于次債權債務關系需已到期且確定。實務中也有許多支持該觀點的判例，對于一些權利義務過于復雜、債權債務關系不確定的情形，法院通常不會對次債權債務的爭議作出實質性認定。法院在平衡三方利益后，對于已到期的次債權當不能確定時，法院通常予以駁回訴訟請求。

2.次債務人行使抵消權之爭

    基于文章第二章節對代位權成立要件的分析，在要件之“債務人對次債務人享有到期債權”的審理判定上，若債務人與次債務人之間存在互負債權債務關系，則次債務人能否行使抵消權會影響到債務人對次債務人是否享有到期債權的最終認定，比如，經法院審理后，次債務人對債務人享有的債權金額是100萬元，債務人對次債務人享有的債權金額為80萬元，在次債務人行使抵消后，則債務人對次債務人便不享有任何到期債權。換言之，次債務人能否行使抵消權關系到代位權成立要件的判定。因此，有必要對次債務人能否行使抵消權進行討論。

    根據《民法典》535條第三款規定，次債務人對債務人提起的抗辯，可以對債權人主張。實務中，次債務人據此條款能否主張法定抵消的抗辯，形成了截然不同的兩種觀點。一種觀點支持次債務人在代位權訴訟時行使法定抵消權。理由在于：（1）法定抵消權作為一項形成權，對金錢債務而言，享有債權的一方單方行使即可產生法律后果，雖然債權人主張了代位權，但此時尚未被認定代位權成立，因此次債務人行使抵消權應當得到支持。（2）次債務人的抵銷抗辯屬于法釋［1999］19號第18條規定的抗辯。（3）債權人代位權并不優先于抵銷權。

    另一種觀點不支持次債務人對債務人行使抵消權，該觀點認為：（1）法釋［1999］19號第18條規定的抗辯主要是指債務不真實、債務人未怠于履行權利、已超過訴訟時效等的抗辯，該抗辯成立的后果是直接導致債權人代位權不能成立，而抵銷的抗辯并不是否認債權人有權行使代位權這個前提，而是認為債權人代位權并不能對抗次債務人的抵銷權。（2）允許抵消等處分行為，意味著債務人和次債務人自主處分財產，債權人代位權制度設定的目的便落空。（3）法釋［1999］19號第20條規定的“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務……”，屬于“依照法律規定不得抵銷”的情形。

（二）對“怠于行使債權”判斷之變

    目前審判實踐中，對于代位權糾紛案件，既有適用《合同法》及法釋［1999］19號的，又有以《民法典》第535條作為審理依據的。另外，還有的法院在說理部分同時引用《民法典》535條及法釋［1999］19號第十一條，且對代位權是否成立以舊的要件作為判斷依據。嚴格來說，兩者存在一定區別，法釋［1999］19號將“怠于行使權利，造成實際損害”解釋為未采取訴訟或仲裁主張權利即屬于怠于行使權利，舊有的解釋將實際損失與怠于行使權利并列說明。而《民法典》改為“怠于”“影響債權實現”，側重于結果上的因果關系。《民法典》生效后，對“怠于”一詞的理解，有相關判例出現新的理解，并不必須以訴訟或仲裁作為認定怠于行使的標準。比如，向有關部門申訴或有陸續還款行為的，不認為債務人怠于行使債權。更有法院認為，債務人發催款函，對方在一定時間內未償付或者未提供財產擔保、還款計劃等，債務人又未采取有效措施主張權利的，認定為怠于行使權利。因此，目前的司法實踐中呈現出多種“怠于行使權利”的判斷，既有按法釋［1999］19號嚴格限制，也有對“怠于”進行主客觀相結合判斷。

 

四、代位權成立要件的司法適用之我見

（一）代位權成立須次債務具備確定性

1.“二訴訟標的說”要求主債權和次債務明確

    “二訴訟標的說”即認為代位權訴訟中存在兩個訴訟標的， 一個是原告的代位權主張，另一個是原告所提出的債務人對次債務人享有權利之主張，即代位權存否之主張與債務人和次債務人之間的債權債務關系。法院應對債權人代位權能否提起作出判斷。本文認為認定代位權成立的審理邏輯便是法院先審查主債權是否合法有效且到期。其次，法院才對債務人與次債務人之間的法律關系予以審查和判斷，再對債務人“是否怠于行使權利，影響到期債權實現”“非專屬于債務人自身”進行判斷。

    即便有的法院在本院認為部分先審查次債權債務關系，對主債權未做出著墨。但預設的前提基礎已是主債權被證實為真實、明確的，比如已被生效判決或調解書所確認，自然無須在說理部分詳細說明。法院首先對主債權法律關系進行審查，是因為如果主債權法律關系不存在，或者債權人所享有的債權尚未到期或已過訴訟時效，則債權人就沒有代位權。因此，在沒有直接認定主債權存在的免證事實，主債權的審理自然應當處在最先順位，其次才有必要對債務人與次債務人之間的法律關系予以審查和判斷。通過審理兩種法律關系，法院認定代位權成立的，依據《民法典》第537條規定，自債權人接受次債務人履行后，兩種法律關系方才終止。

  

    本文認為次債權債務關系是否明確會對代位權是否成立的判決產生重大影響。比如，次債務人與第三人之間若存在代付資金，原告認為被告應舉證提供財務賬冊審計確認的，被告未提供的，法院會判決舉證責任由代位權人承擔，代位權人在無法提供結算憑證或證明享有到期債權的，即不足以證明次債務人享有到期債權的，法院會駁回訴訟請求。即便雙方僅有轉賬，但債權人無其他證據可印證的，次債權債務關系亦不明確。當債務人與次債務人之間的項目未進行總體結算，又衍生大量訴訟且未取得終局裁決，現有證據不足以使法院作出準確認定時，法院會以到期債權不明確而駁回債權人訴請。

2.次債務被允許抵消符合法的應然之義

    本文認為，為保障法定規則的穩定性，無法行使法定抵消權須以明文禁止為例外。互負真實的金錢債務，允許法定抵消在代位權訴訟審理過程中行使，對關聯案件的合并審理，乃體現了審理效率及合理性。與此同時，代位權制度的設定目的乃是對債的保全，《民法典》已將其專門調整到“合同的保全”作為強調。立法者在考慮到債權人提起代位權的實踐意義，才被賦予了代位權具有履行請求權的特性。過去法釋［1999］19號第20條被認為是“事實上的優先權”，突破了債權的平等性。與此相反的是《民法典》第537條對“直接清償”的規定，適用的是“債務抵消規則”，這意味著債權權能不能“因代位權的行使而獲得優先受償效力”。允許代位權訴訟中次債務人對債務人主張法定抵消權的抗辯，同樣合乎《民法典》對代位權制度修改的邏輯目的。

    （二）對認定“怠于行使債權”的初判

    法釋［1999］19號第13條之目的是為避免債務人與次債務人惡意串通以損害債權人利益，然而這條規則也帶來了負面影響。首先《民法典》并未規定普通債權、物權的行使必須采取訴訟或仲裁的方式，法釋［1999］19號第13條第一款強行給債務人行權增添阻礙，存在司法解釋與上位法相沖突的可能。其次，除了通過訴訟或仲裁行使權利，債務人用其他方式都將被給與否定性評價，無疑要求債務人承受更大的訴訟成本。據此，有學者提出可以修正債務人行使權利的判斷標準以避免債務人與次債務人惡意串通的行為，不必局限于債務人主張權利的過程。

    本文認為，《民法典》未將法釋［1999］19號第13條納入其中，而是因“怠于”引發“影響到期債權實現”，它考慮到了債務人主張權利與獲得清償的關聯性。諸如，實務中出現了如北京高院做出的判例認定。實務中還存在債務人客觀上無法行使權利的情況，同樣被視為“怠于行使”，如債務人對次債務人享有債權，債務人因意外死亡后，其繼承人又放棄剩余繼承權的，此時債務人（因死亡）或其繼承人無法向次債務人主張債權，債權人自然應當有權向次債務人主張債權。

    本文認為債務人是否“怠于行使權利”，可以通過審查債務人的主客觀情況與清償結果做綜合的判斷。就主觀積極行權與客觀清償結果的判斷上，如債務人對次債務人發出催告還款的通知，次債務人因此在一定合理期限內，有陸續還款行為或因此簽訂了還款協議或抵押擔保協議的，在一定合理期間內也有陸續還款的，可以認為未怠于行使權利。  

 

結 語

    隨著《民法典》擴大了代位權的客體范圍及呈現的新變化，債權人代位權制度將順應經濟社會的發展而被廣泛適用。我國《民法典》對代位權成立的要件做出新的修改。以“二訴訟標的說”為訴訟標的的審理范圍，法院將先對主債權是否合法有效且到期進行審理，再對次債權債務關系的確定性與否進行審理。對于債務人行使權利而言，“怠于行使債權”的判斷標準將比原法釋［1999］19號第13條呈現更少苛責。未來將會有更多判例注重主客觀與清償結果進行綜合判斷，當然在實踐審理中法院無疑也會從嚴把握。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

參考文獻：

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