文/張佳瑜     

浙江國傲（長三角一體化示范區）律師事務所

    摘  要：《中華人民共和國商標法》的第三次修改版在2014年5月1日得以正式實施，其中63條增加了有關懲罰性賠償制度的條款，2019年商標法修改時更是將其中一至三倍的懲罰性賠償上調到一至五倍，從中可以看出我國對于知識產權的保護的重視，對于商標權保護的決心。但實踐中法院判決需要承擔懲罰性賠償的案件卻寥寥可數。立法領域的有關規定為何沒有在司法實踐中得以充分運用。到底是法條中的條件過于苛刻，還是有什么因素使得法官在實務審判中掣肘。2021年最高人民法院《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》公布后又是否有所改變，本文將對法律條款進行解讀探討，再結合實務提出對于完善我國商標侵權懲罰性賠償的合理建議。

   

  關鍵詞：商標侵權；懲罰性賠償；惡意；情節嚴重

 

引言

 

    在當下知識產權法領域，懲罰性賠償是一個備受關注的熱門話題，有利于加強我國對于知識產權的保護。《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）63條規定惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照法定賠償確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。從而更好地彌補權利人所遭受的損失，還可以有效地提高對于侵權行為的打擊力度。但是立法領域的有關規定是否能夠在司法實踐中被有效地利用也是被人們所關注的焦點。因為商標侵權懲罰性條款一旦僅被束之高閣，沒有被司法實踐有效運用，這種司法與立法的脫節不僅不能起到有效保護商標的作用，還會打壓商標權人維權的積極性，更有甚者不利于知識產權的創新發展。《商標法》（2013修正版）引入商標侵權懲罰性賠償的概念至今已經有將近10年時間，然而在很多商標侵權案例里由商標權利人提出懲罰性賠償的案件數量十分有限，是什么阻礙了懲罰性賠償的適用，本文接下來將對此進行探求并提出改善建議。

 

一、商標侵權懲罰性賠償的基本內容

 

（一）“懲罰”還是“賠償”的定性

    明確商標侵權懲罰性賠償的適用條件是該條款能在司法實踐中能得以運用的前提和基礎。雖然學界對于懲罰性賠償到底是“懲罰”還是“賠償”仍有一定爭議，但是不影響我們總體上對其的把握。懲罰性賠償并不意味著允許“私力處罰”，該制度并沒有賦予私人處罰他人的權力，其設立的初衷在于給予受害人一種得到救濟的權利，而最終能否獲得賠償以及獲得賠償的范圍、數量都將由法院決定。有的學者認為法定賠償上調至500萬本身就具有一定的懲罰性。再加上極少有適用懲罰性賠償的案件，將法定賠償與懲罰性賠償混淆。筆者對于這種觀點是不認同的。法定賠償的適用又給予了法官一定的自由裁量權，因此判決很依靠法官的知識產權素養與裁判技巧。法定賠償一般用于難以確定實際損失的情況下，法官對于案件的終身負責制使其一般會將判決的數額保守估計。法定賠償是有一定兜底性質的，況且由于我國經濟的高速發展和產業轉型升級，在不斷邁向高端制造業發展的同時，知識產權具有的價值是十分巨大的，所以總體地來看500萬這個數額其實也是十分有限的，500萬這個數額的有限加上法官裁判的保守作風使得法定條款的威懾力有限難以起到遏制商標侵權的不正之風。

（二）商標侵權引入懲罰性賠償的必要性

    要想明確商標侵權懲罰性賠償適用的前提條件，我們有必要商標侵權在知識產權領域的概念。商標是經營者對于自己的商品或服務的一種標識，以起到區別于其他提供者的來源。一個好的商標并不是天生的，是依靠商品或服務的提供者以其努力給消費者帶來良好體驗所積累的商譽形成的，這個過程往往是漫長的，有時甚至需要幾代人的努力。若后來廠商想坐享其成，使用近似或直接假冒商標便是商標侵權，在消費者不知情的情況下往往會極大地損害被侵權人的商譽。這種行為嚴重的即構成刑法上的犯罪，不嚴重的便是知識產權上的侵權。所以才會有懲罰性賠償這種說法。因為懲罰一般是具有一定公法性質的。賠償一般都是平等主體之間的，這也造成了司法實踐中對于懲罰性賠償的難以把握。懲罰性賠償是指被告在惡意侵犯權利人權利時，法院可以判決其賠償超過權利人實際損失的情形。有別于民法中我們一般常見的填平原則。希望這種賠償可以起到一定的示范作用，從而威懾以后的有侵權想法的人，起到一種預防作用。

（三）商標法領域引入懲罰性賠償的現時思考

    科學技術是第一生產力是第一生產力，有助于我國在如今的國際競爭之中不落人后，健全建立工業產業鏈，避免卡脖子現象的發生。在商標法領域引入懲罰性賠償制度，正是促進我國經濟增長動力轉型的有效保障，也必將為我國實現知識產權戰略、實現經濟新常態保駕護航。以蘋果手機為例，一部蘋果手機的生產組要在中國完成，但是中國工廠只能取得極少的利潤，大部分利潤的歸屬是美國蘋果公司，這就是知識產權的高附加值。但知識產權具有無形性這一特點，使得很多的侵權行為具有了隱蔽性使得人們難以發現。近些年來我國經濟發展迅速，但增長速度現已有所放緩我國之前的產業主要是依靠勞動密集型產業和輕工業，但隨著老齡化日漸加劇以及人工成本的不斷提高，產業轉型是必然的，中國也要在高端制造業分得一杯羹。因為高科技產業的核心就是產品的研發設計，這一過程往往需要投入大量的資金。產出卻是無形的，所以就需要知識產權的保護，而我國對于知識產權的保護還較為淺薄，近些年來才開始逐漸重視，廣大民眾對于知識產權的保護意識不高，法律對于知識產權的保護仍亟待加強。懲罰性賠償的出現也可以算是給廣大民眾敲響了知識產權的警鐘，甚至有激勵人們創新發明的可能，一定程度上能對知識產權保護工作起到積極作用。

 

二、商標侵權懲罰性賠償的適用

 

（一）侵權惡意的判斷標準

    在我國侵權法中，侵權行為的主觀狀態僅分為故意侵權和過失侵權，很少出現“惡意”這一侵權的概念。有的學者認為“惡意”就是故意侵權中的直接故意，即排除了間接故意，放任侵權行為的發生。也有學者認為“惡意”是指多次故意。“惡意”就是故意的一種，是故意量變到質變的結果。惡意是一種主觀因素，描述人的心理意圖。人的內心思想是不得窺探的，但思想總是會通過有形的載體表達。結合到商標侵權這里就可以是侵權持續的時間，侵權的次數，行為人是否知道自己的行為屬于侵權行為等都可以作為侵權行為人心理上是否是惡意的判斷因素。2021年發布的《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》解決了“故意”與“惡意”的認定問題，對于侵害知識產權的故意的認定做了相關解釋，并稱解釋中的故意包括了商標法63條中的惡意。

（二）“情節嚴重”的判斷標準

    情節嚴重與主觀惡意之間的關系學界尚未達成共識。有的學者認為已有“惡意”這一前提條件在先，情節嚴重這一要求顯得有些多余了。也有學者認為惡意侵權與情節嚴重并非立法中的語義重復，情節嚴重這一點對于懲罰性賠償最終決定選取的倍數有著至關重要的影響。筆者是贊同后一種觀點的。如同刑法上的定罪的量刑，上訴“惡意”這一要素就是決定“罪與非罪”即是否適用懲罰性賠償。而“情節嚴重”就是“量刑”的參考因素即應該適用懲罰性賠償的倍數。2021年發布的《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》列舉了部分屬于“情節惡劣”的情形，如重復侵權、以侵害知識產權為業、拒不履行保全裁定等，對于“情節嚴重”的判斷提供了一定的依據。

（三）商標侵權懲罰性賠償的數額計算

1.司法現狀

    在中國裁判文書網以“商標權”與“懲罰性賠償”為關鍵詞進行檢索，顯示檢索到文書共3108篇。最早的判決年份是2012年，裁判年份在2020年之后的共計2100篇，占總數的67.6%。可以看出2019年《商標法》修訂加強對于商標專用權的保護后，商標權維權訴訟數量出現了一定的井噴。筆者查閱其中2022年判例發現，支持懲罰性賠償的案例數量有限，判決適用懲罰性賠償的案件中，懲罰性賠償的倍數也較低。

     舉個例子，友臣肉松餅應該有很多人吃過。之前他的產品名稱叫做金絲肉松餅，但實際上“金絲”是一家食品公司的注冊商標而那家公司也恰好生產銷售肉松餅這一產品。友臣公司肯定是侵犯了金絲公司的商標專用權的，但在后來的判決中法院僅要求友臣公司正名，沒有支持原告要求經濟賠償的訴訟請求。所以后來便見不到友臣的金絲肉松餅了，只能見到友臣肉松餅了。本案友臣公司沒有侵權的惡意，甚至沒有侵權的故意，但也確實算是侵權 。人們沒有混淆商品提供的來源，所以未支持懲罰性賠償也確實可以理解，但金絲這一詞巧妙地形容了肉松的形狀，沒有體現對一巧妙形容創作者的尊重，還是舊的思路，對于情節輕微的知識產權侵權不夠重視。以此看來我國的知識產權保護還是有很大不足的。最后的賠償計算方式就是參照商標許可使用費的倍數合理確定。但筆者個人認為這也是問題最大的一種首先合理倍數到底是幾倍到幾倍？這是又給了法官自由裁量權，給法官壓力。而且商標權作為一種壟斷的權利很多的權利人是不會許可給別人使用的。而且就算許可給別人使用，根據被許可人生產條件的，申請時間的不同，許可費也是會有很大差異的，所以筆者認為選擇這種方式作為兜底的條款事實上是極不合適的。

2.計算順位

    當現行的商標法第63條明確規定了三種計算方法的順位關系。首先是權利人實際所遭受的損失。這個規定的意圖就是侵權法中賠償常見的填平原則。但是就像砍斷別人的手指花錢給人再接上就可以當作無事發生了嗎？顯然這是不可能的。填平原則在知識產權方面的短板盡顯，因為侵權法本身規定的賠償本意是用在平等的民事主體之間的。而知識產權因為其無形性的特點也導致了損失的難以估量。所以這第一種計算規則是存在嚴重不足的，主要就是損失難以估量，可見損失難以彌補真實的全部損失。第二種計算方式就是侵權人因侵權所獲得的利益。這種方式在一些簡單的商標侵權案件還好適用，但在復雜的侵權案件中就會變得難以適用。因為某些產品既有侵權因素也有自身的一些優勢，難以判斷是因為商標侵權導致人們的誤認才會選擇該產品還是因為該產品本身就足夠有競爭力。

（四）商標侵權懲罰性賠償在實踐中適用的現狀

1.適用懲罰性賠償的案件數量少

    例如，在廣東省高級人民法院審理的上訴人路易威登馬利蒂因與被上訴人廣州市越秀區帝豪汽車用品商行、毛軍侵害商標權糾紛一案中，一審法院認為沒有證據證明被告系情節嚴重的惡意，不具備懲罰性賠償的適用條件，應適用填平原則，以彌補權利人損失與合理開支為限。二審法院維持了原判。

    例如，在江蘇省泰州市中級人民法院審理的科順防水科技股份有限公司與張斌侵害商標權糾紛案中，被上訴人張斌為謀取更高利 潤，在詢價后購買了低價的假冒產品，侵犯了上訴人的商標專用權，應承擔民事侵權責任。法院認為侵權行為發生在施工方與被施工方之間，且已有證據證明侵權人已通過購買權利人正規產品對原有假冒低價產品進行了調換使用，未對權利人造成實際的商譽貶損，客觀上亦未造成嚴重后果，因此對被上訴人張斌損害賠償數額的確定不應適用懲罰性標準。

2.懲罰性賠償的計算基數無法確定

    缺乏用于計算懲罰性賠償數額的基礎數據即無法確定原告因侵權所受損失或被告因侵權所獲收益，或注冊商標許可使用費。懲罰性賠償的倍數的存在必須是基于一個懲罰賠償的基數的，當這個基數都難以確定的時候，適用懲罰性賠償便無從談起了。由于懲罰性賠償基數的難以確定，所以法官更傾向于一個從綜合考慮涉案商標的知名度、侵權行為的持續時間、主觀過錯認定、權利人為制止侵權行為支付的合理開支等因素酌情確定賠償數額。這樣確定下來的數額雖說不上完全的準確，但好在不容易出大的偏差。不過法律追求的準確而不是模糊，這樣各打五十大板的做法是在法律規定不明確的情況下不得已而為之的，但隨著我國法制建設的不斷發展，知識產權方面的立法不斷完善，這種做法顯然是即將要被淘汰的。接下來的文章將講述我對完善我國商標侵權懲罰性賠償制度完善的一些建議。

三、完善商標懲罰性賠償制度的建議

 

（一）完善商標侵權懲罰性賠償金的計算

    當事人提供的證據“不足以證明實際經濟損失或被告實際所得利益”是適用懲罰性賠償最大的阻礙。為了追求正義和凸顯對知識產權保護的重視，我覺得可以進行如下的修改。

1、對于侵權所獲利益的舉證責任倒置

    因為個人是很難接觸到對方公司的經營賬簿，所以難以證明其所獲利益的。由法院責令侵權人提供公司賬簿，若不能提供則由其承擔敗訴風險。敗訴就適用一定檔的法定賠償。這樣的舉證責任倒置能更傾斜保護權益的主張人，若被告沒有侵權，則其提供經營的賬簿也不會對其產生損失，對于這種涉及商業秘密的案件，是不公開質證的，對于原被告都是一定的保護。

2、突破賠償數額確定順序

    因為難以順序賠償數額的難以確定導致了法定賠償的濫用。法官在商標侵權懲罰性賠償案件的審理中必須按照一定順序逐一審查，這樣一來較為繁瑣，二來應該尊重民法中的意思自治原則。當事人有權選擇適合自己的賠償方式，倘若強迫推行順位計算的規定，難免造成一定程度的司法資源的浪費。

（二）鼓勵當事人積極舉證

    證據是訴訟的核心。當有些證據當事人難以調取的時候，可以申請由法院調查，法院應該酌情能幫就幫。對于證據充分的當事人的訴訟請求，法院應該盡力去支持，而不是被賠償數額嚇倒，因為知識產權背后蘊藏的價值可能是遠遠超過我們能在紙面上看到的賠償金額。但是對于有些不盡力舉證的當事人，法院可以酌減其訴訟請求。我國在司法實踐層面為促進商標侵權案中當事人積極舉證做出了很多努力。上述司法中的努力即便在個案中難以收到立竿見影的成效，但是相信通過以點帶面的示范作用，更多的當事人會以此為鑒，自覺端正舉證心態、積極承擔起自身的舉證責任。

 

結語

 

    現行《商標法》將懲罰性賠償制度引入商標侵權賠償領域確是一大創舉。懲罰性賠償制度最早見于我國經濟法領域、其后于合同法中得到體現，如今正式進入知識產權領域，并有望見諸《著作權法》與《專利法》，由此即可看出懲罰性賠償制度的價值與意義之大，同時也反映出我國知識產權保護力度的空前、打擊侵權行為決心的堅定。以上是本文從制度完善與實踐處理兩大方面，構建的適用我國知識產權保護現狀的商標侵權懲罰性賠償思路。希望本文對于相關問題的研究能夠起到拋磚引玉的作用，進而引起更多的專家學者展開更為廣泛而深入的探討。

參考文獻

 

[1]吳漢東主編：《知識產權法》，法律出版社，2014年版。

[2]周作斌、劉凡、周子雯：《知識產權法基本理論研究》，中國統計出版社，2007年版。

[3]于澤輝主編：《知識產權戰略與實務》，法律出版社，2014年版。

[4]王雪琴：《懲罰性賠償制度研究》，香港金橋出版社， 2001 年版。

[5]王利明：《侵權責任法研究》（第二版），中國人民大學出版社， 2016 年版。

[6]吳漢東：《中國知識產權制度評價與立法建議》，知識產權出版社， 2008 年版。

[7]李明德：《美國知識產權法》（第二版），法律出版社 ，2014 年版。

[8]王利明：《懲罰性賠償研究》，《中國社會科學》，2000 年第 4 期。