文/童晶

    【摘要】法定代表人越權擔保效力問題長久以來一直是民商事審判中的疑難問題。在《九民紀要》正式出臺前，針對公司法定代表人越權擔保問題理論爭議不斷。法律適用的路徑上，有從《公司法》第16條的規范性質的判斷上，進而轉向擔保合同的效力判斷。也有參照適用《合同法》第50條，進而判斷有效的。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》和2020年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》出臺，確立公司法定代表人越權擔保問題適用越權代表規則，以相對人是否善意，是否履行形式審查義務，作為擔保有效與否的區分標準。另外，明確越權擔保認定無效后的責任分擔、相對人如何盡可能履行審查義務和事前防范風險顯得迫切必要。

【關鍵詞】法定代表人、越權擔保、相對人審查義務、善意

    一、《九民紀要》出臺前后越權擔保觀點演變

  （一）《九民紀要》出臺前越權擔保的學說爭議

    九民紀要出臺前，公司法定代表人越權擔保是以《公司法》第16條作為規范公司對外擔保的適用基礎。第一款言明對外擔保及限額由章程自治決定。第二款與第三款是對關聯擔保的表決機構及參與表決比例的規定。然而對于法定代表人違反《公司法》第16條對外擔保效力如何，第16條并未明確指明。也即違反公司章程越權所訂立的擔保合同效力以及后果歸屬，有行為模式要件，無法律后果要件，淪為一個“不完全法條”。 因此對于法定代表人越權訂立的合同效力，司法實踐中存在重大爭議。

    有一種觀點認為，將《公司法》第16條在規范性質上理解為非效力性強制規定，不能參引自《合同法》第52條第5項效力評價之中。繼而認定為管理性強制規定，不能作為合同無效的規定為由，即認定擔保合同有效。 另一種觀點是以《合同法》第50條為規范基礎，違反《公司法》第16條未經公司決策機構擔保決議訂立合同，構成越權代表。在除相對人知道或應當知道超越權限外，此代表行為有效。因此，在判斷公司法定代表人違反該越權訂立的擔保合同是否對公司有效時，還應該考慮是否構成表見代表，相對人是否盡到合理的審查義務，是否為善意。 在相對人盡到相應審查義務的前提下，主觀上構成善意，法定代表人的行為構成表見代表，公司應對相對人承擔擔保責任。除此之外，第三種觀點從內外區分原則上判斷公司是否應當承擔責任，認為《公司法》第16條屬對內的程序性規定，不能約束外部交易第三人，且不要求外部第三人負有審查義務。持有此觀點的理由在于，公司是否開股東會或股東大會表決，屬公司對內的程序性規定，公司以外的交易第三人不應當負有審查義務，否則將影響交易安全。

   （二）《九民紀要》出臺后著重于“善意”與“過錯”

     自從《九民紀要》出臺后，《九民紀要》第17條確立支持了上述第二種觀點。對違反《公司法》第16條構成越權代表的，應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，以訂立合同時第三人是否善意為標準，若相對人善意的，合同有效，反之，合同無效。同時，《九民紀要》第18條緊接著又對善意的認定做出了詳細的認定。

    《九民紀要》并未糾結于《公司法》第16條規范到底是效力性規范還是管理性規范，它并未一刀切的判斷合同效力狀態。而是把對外擔保比著類似于越權代表的法律后果，觸發生效條件為相對人善意。因此有觀點將其從邏輯形式上看類似于“效力待定”狀態，進而推斷公司方在事后同意擔保則擔保合同此時效力確定生效，事后不同意擔保則合同對其不發生效力。本人以為此觀點有不甚合理的地方。公司對外擔保與主營業務的差異性，對外擔保并非公司日常經營行為，是公司的重大經營行為，有較大風險，如決策不當，將會給公司、股東和相對人造成損失。 因此特別提請相對人多一些注意義務，體現了內外區分的特點。但如果明明相對人為惡意，明知法定代表人在偽造決議的情況下簽訂的，如此則應以《九民紀要》的規定認定擔保為無效。即便后來公司又形成了真實的表決“追認”，也不因效力待定的合同而變的有效，而應是相對于公司的無效在符合生效條件下“復活”變為有效。因此，上述觀點說明的“效力待定”狀態并未納入在《九民紀要》考慮的范圍內，《九民紀要》考慮的是內外有區分，更保護外部的善意相對人。另外，公司越權訂立擔保合同在適法路徑上，《九民紀要》中“越權代表”一詞也確定了以采用“代表規則”。同時，《九民紀要》第20條，規定了越權擔保合同是否生效，以及擔保合同無效可以適用的法律，應歸責于哪一方，過錯應承擔的相應責任。

    二、達到善意的前提：相對人審查義務及不同標準

    

    《九民紀要》以前無明確規定相對人的審查義務，因此對于法定代表人越權擔保，相對人是否應當承擔審查義務產生了許多實踐爭議。有的觀點認為，相對人無須承擔審查義務。也有觀點認為，相對人至少應當對公司對外的擔保合同做形式審查。《九民紀要》對外部第三人審查的義務做了相應的規定，同時規定了關聯擔保與非關聯擔保應做出何種程度的審查義務。不過《九民紀要》對關聯擔保及非關聯擔保做出區分對待，隨后出臺的《民法典擔保制度司法解釋》并未就此類型做相應的分類規定。另外，《九民紀要》對無須審查義務的四種情形也做了具體列舉。

    （一）審查義務的來源及例外情形適用風險

    理性相對人注意義務源于法律規定、合同約定或商事習慣。公司對外擔保制度創設相對人注意義務的理念在于：公司擔保人并非主債務人；法定代表人不是公司最高決策者；締約代表權限源于公司意思表示。 在公司越權擔保下認定相對人是否善意，是決定擔保合同是否有效的決定性要求。衡量是否善意的標準，需要對審查義務做要件把握，只有滿足審查義務，方才視為善意。

    不過《九民紀要》也考慮到我國公司經營實際存在的不規范現狀，也做出相應的例外規定，如（1）公司是以為他人提供擔保為主營業務的擔保公司，或者是開展保函業務的銀行或者非銀行金融機構；（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向相對人提供擔保；（3）公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關系；（4）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東簽字同意。

    雖然有上述4種例外規定，但在司法實踐中亦會出現某些難以適用，仍需轉向公司擔保決議的方式，通過善意制度來保護相對人權益。比如A公司與B公司存在商業互保，符合《九民紀要》的規定，不存在損害兩家公司中小股東利益及公司利益的情況，實質上對外擔保合同有效。然相對人若無法掌握生效判決或類似互保合同，A公司與B公司相互否認，相對人在又無公司年報、也未經審計的情況下，寄希望發現兩家公司存在互相擔保，舉證上存在困難。 另外，如果A公司為B公司做擔保，C公司持有A公司80%股權，照理經過C公司簽字后的公司擔保合同即生效。然而若B公司是C公司股東，且占C公司80%股權，這時極易陷入自己間接給自己提供擔保的情況。因此，為避免出現以上可能存有的復雜情況，除擔保公司這類以擔保作為主營業務的特殊主體外，一律都應做好審查義務，滿足善意條件，促使法定代表人以公司名義對外擔保的有效性。

   （二）關聯擔保的審查義務標準

    《九民紀要》第18條對于《公司法》第16條做了進一步闡釋，認為在關聯擔保情形下，公司越權代表擔保，相對人必須證明訂立合同時對股東（大）會決議作出過審查，且需證明對決議的表決程序至少已通過所持表決權過半數股東的投票，前提是除卻被擔保股東的股權投票。《九民紀要》并未明確是否以章程為準。《公司法》第16條第1款規定公司對外擔保，按照章程的規定，由董事會或股東會、股東大會決議。表明公司章程有權對公司對外擔保作出規定，那么相對人的審查義務的程度是否應當及于章程，理論上存在爭議。有一種觀點，對于審查義務是否取決于章程的，需看章程是否具有公開性。如上市公司章程被公開的，應當及于章程。也有觀點認為，不管是否為上市公司，都有條件與義務對公司法定代表人的代表權限進行形式審查。 

    《民法典擔保司法解釋》出臺后，涉及到對公司章程是否應當審查，也并未明確承認或否認。但可以推測，是否審查章程并不是必須要做出的審查義務。本人認為，是否需審查章程，仍要在個案當中根據實際情況而判斷，不能一概簡單的說需要或不需要審查。比如相對人已經獲取章程的情形下，此時如不審查章程中的規定，只證明對公司決議作出了合理審查，而章程中又有特殊限制擔保條款的，則不應當認為相對人盡到審查義務。《民法典擔保司法解釋》第7條，對善意表述為訂立擔保合同時不知道且不應當知道，有證據證明已對公司決議進行了合理審查，人民法院應當認定其構成善意，這與《九民紀要》產生了較大差別。涉及關聯擔保與非關聯擔保，《九民紀要》規定了更為深入的審查義務，《民法典擔保司法解釋》卻并未涉及。比如，相對人對公司關聯擔保僅對董事會決議進行審查，而未對股東會決議進行審查，從《九民紀要》角度看，則不能說明已盡到審查義務，無法構成善意。但根據《民法典擔保司法解釋》，已對公司決議盡到審查義務，即構成善意。二者具體如何適用，仍需待日后的實踐判例證明。

   （三）非關聯擔保的審查義務標準

    《民法典擔保司法解釋》對關聯擔保及非關聯擔保并未做出區分規定，此種區分類型僅出現在《九民紀要》之中。法定代表人為公司股東或者實際控制人以外的人提供擔保，此即非關聯擔保，《九民紀要》規定相對人可以“不論章程，看決議”。只要相對人能證明非關聯擔保中，締約時對股東會決議或董事會決議進行過審查，同意決議的人數及簽字的人數符合章程的規定，原則上認定其構成善意。如果章程對對外擔保決議的通過比例有特殊規定，相對人審查決議后也不明知特殊規定的，雖然從外部看決議并未成立，但此時仍應當保護善意的相對人，因為《九民紀要》規定，相對人只要起到形式審查，只要做必要的注意義務，就不宜過于嚴苛。對公司內部約定如決議達到多少比例方才生效的，僅具有內部性，對外部第三人不宜進行過多約束。

    三、對法定代表人越權擔保行為效力的思考

    

    （一）越權擔保無效法律后果

    公司法定代表人對外越權擔保，相對人不符合《九民紀要》第17、18條所規定的，即未盡到審查義務的，不構成善意，則擔保無效。《九民紀要》所說的無效，是指對公司不產生擔保效力。但并不意味著相對人無法向法定代表人主張賠償權利。相對人向法定代表人主張的路徑選擇，首先可參照《民法典》第171條第4款相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。由不具善意的相對人與法定代表人的過錯大小相應分擔責任。其次，也可以《民法典擔保司法解釋》第17條規定，具體以相對人與法定代表人的過錯設定，細化責任承擔比例。如僅法定代表人有過錯的，相對人無過錯的，由法定代表人承擔對債務人不能清償的部分承擔賠償責任；相對人與法定代表人都有過錯的，由相對人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一；應當說，兩種救濟路徑在最終責任分擔上趨向于一致。《九民紀要》第20條“但可以按照擔保法及有關司法解釋關于擔保無效的規定處理。”措辭上更傾向于第二種路徑，然而“可以”二字也意味著法院判案時也并非一定準用適用。

    另外，被擔保人在訂立擔保合同時明知該擔保行為未經公司有權機關決議的，或者能夠認定被擔保人和公司法定代表人利用擔保合同向公司轉嫁商業風險的，可由被擔保人、公司法定代表人承擔相應的損失。

    （二）相對人仍應最大限度審查及事前防范

    《九民紀要》規定相對人僅有一般形式審查義務，至少要盡到必要的注意義務，但認定何種屬于形式審查的標準，卻沒有做出更明確的規定。因此，如何避免陷入其中的法律風險是需要特別注意的。本人認為，相對人在面對公司對外擔保時，首先，應當審查公司章程、公司權力機關決議、股東名冊，若公司存在國資背景的,國資機構同意其擔保批文等與擔保相關文件。另外對上市公司而言，除審查上述文件外，還應審查與上市公司是否有關聯關系、擔保人公司的章程、簽署的內部決議文件及公開披露的信息等；其次，為最大限度的實現形式審查，當有機會獲取目標公司章程時，相對人關注的主要事項還應當包括：公司章程對擔保決議機關、程序、數額等方面規定做了解；參與決議股東、程序、表決等情況。最后，相對人是金融機構（擔保機構）分支機構提供保函業務需審查營業范圍是否含有保函業務或相關授權，如是對外擔保而不是提供保函業務的，需審查金融機構（擔保機構）的授權文件。

    事前事后構建風險隔離。如無法獲取目標公司章程或獲取成本過高時，相對人應當事前與法定代表人簽訂保證不存在章程有對公司對外擔保程序及授權上的特殊限制，這樣便保證了即便后來被認定擔保無效，但相對人在后續追責上仍處于優勢地位。同時，在對外擔保的約定條款設置上，還可以與法定代表人約定擔保無效后的違約金，事前最大化的保障相對人利益。

    結語

    隨著《九民紀要》、《民法典》、《民法典擔保司法解釋》的一系列出臺，一舉解決了此前爭議比較大的公司越權擔保效力問題。將相對人是否“善意”作為擔保有效與否的區分標準。但是對“善意”的標準并非完全一致。因此，相對人的審查義務存在一定模糊性。最大限度的盡到事前相對人審查義務，將對擔保的生效更為有利。明確法定代表人越權擔保無效后的責任分擔方式與擔保被認定無效后的救濟手段，對于未來事前防范風險有著現實緊迫需要。

【參考文獻】

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2.參見（2016）最高法民申231號民事裁定書。

3. 參見（2016）最高法民申1692號民事裁定書。

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5.劉俊海：《法定代表人越權簽署的擔保合同效力規則的反思與重構》，載《中國法學》2020年第5期，第229頁。

6.王昊艷：《無公司決議對外擔保成立要件》，載《法制博覽》2020年12期，第94頁。

7.梁上上：《公司擔保合同的相對人審查義務》，載《法學》2013年第3期，第30頁。