文/馮美芳
【內容摘要】本文作者主要從中共中央提出的“法治國家、法治政府、法治社會一體建設”的要求出發，對行政重大決策的概念和律師參與行政重大決策是法治國家、法治政府和法治社會一體建設的必然性進行闡述，并對律師參與行政重大決策的主要模式、價值進行梳理分析，以及重點研究律師如何更好地服務于行政重大決策，并提出自己的觀點和建議供大家參考。
引 言
2014年10月23日中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱：“《依法治國決定》”），明確“健全依法決策機制。把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序，確保決策制度科學、程序正當、過程公開、責任明確。建立行政機關內部重大決策合法性審查機制，未經合法性審查或經審查不合法的，不得提交討論。”以及明確“積極推行政府法律顧問制度，建立政府法制機構人員為主體、吸收專家和律師參加的法律顧問隊伍，保證法律顧問在制定重大行政決策、推進依法行政中發揮積極作用。”因此，近年來律師響應黨的號召，大力參與政府法律服務，就如我們浙江國傲律師事務所專門成立了“政府和行政法律部門”，現對政府的法律服務工作已成為我們所法律服務的重中之重。
2019年4月20日，國務院又頒布了《重大行政決策程序暫行條例》（以下簡稱：“《暫行條例》”），以及中共中央、國務院又印發了《法治政府建設實施綱要（2015－2020年）》（以下簡稱：“《法治政府綱要》”）和中共中央印發了《法治社會建設實施綱要（2020－2025年）（以下簡稱：“《法治社會綱要》”），故作者結合上述決定、條例、綱要和自身在政府法律服務中的經驗，想通過本文對律師參與行政重大決策的若干法律問題進行探討研究，以便希望能對行政機關的行政重大決策和律師對行政重大決策的法律服務有所啟迪，盡自己的一點綿薄之力。
關于行政重大決策的概念，目前還沒有公認一致的解釋和說法，不同的人和機構對此有不同的理解。通常的說法，行政重大決策是指國家行政機關工作人員在處理國家重大的行政事務時，為了達到預定的目標，根據一定的情況和條件，運用科學的理論和方法，系統的分析主客觀條件，在掌握大量的有關信息的基礎上，對所要解決的問題或處理的事務，做出決定的過程。
行政重大決策必須堅持和加強黨的全面領導，同時遵循科學決策、民主決策、依法決策的原則，并依法接受本級人民代表大會及其常務委員會、上級行政機關和審計機關的監督。
（一）現行法規規定的主要事項
《暫行條例》（國務院令第713號）中規定：本條例所稱重大行政決策事項包括：（1）制定有關公共服務、市場監管、社會管理、環境保護等方面的重大公共政策和措施；（2）制定經濟和社會發展等方面的重要規劃；（3）制定開發利用、保護重要自然資源和文化資源的重大公共政策和措施；（4）決定在本行政區域實施的重大公共建設項目；（5）決定對經濟社會發展有重大影響、涉及重大公共利益或者社會公眾切身利益的其他重大事項。
《暫行條例》頒布后，各地也還紛紛制定了相應的實施辦法，如：《江蘇省重大行政決策程序實施辦法》、《安徽省人民行政重大決策風險評估辦法》等，但縱觀上述規定，重大行政決策事項的范圍與《暫行條例》所規定事項范圍基本一致。
綜合上述的規定，作者將其歸納為三大類的行政重大決策事項，即：制定類的決策、重大公共建設項目的決策和其他重大事項的決策。
3. 維穩、處置類的其他決策。該類型的決策事項，一般需要需要聘請專業律師團隊對其進行全過程的專項法律服務，并由律所出具相應的維穩、處置方案。
（一）從《依法治國決定》中的相關內容來分析
2014年10月23日中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過《依法治國決定》，該決定主要包括了：建設中國特色社會主義法治體系、加強憲法實施、深入依法行政，加快建設法治政府、司法公正、增加全民法治觀念，推進法治社會建設、加強法治隊伍的建設及加強和改進黨對全面推進依法治國的領導。
其中在“深入依法行政，加快建設法治政府”中的一個主要內容就是“健全依法決策機制”，并提出了健全依法決策機制的相關措施，如：“把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序，確保決策制度科學、程序正當、過程公開、責任明確。建立行政機關內部重大決策合法性審查機制，未經合法性審查或經審查不合法的，不得提交討論。”以及明確：“積極推行政府法律顧問制度，建立政府法制機構人員為主體、吸收專家和律師參加的法律顧問隊伍，保證法律顧問在制定重大行政決策、推進依法行政中發揮積極作用。”由此可見，《依法治國決定》中明確，行政機關要積極吸收律師成為政府的法律顧問，同時要保證法律顧問在制定行政重大決策、推進依法行政中發揮積極作用。律師有著豐富的實務經驗，尤其可以彌補政府法制機構人員在民商事方面可能存在的不足。
其中在“加強法治隊伍的建設”中的一個主要內容就是“加強法律服務隊伍的建設”，即提出了“加強律師隊伍思想政治建設，把擁護中國共產黨領導、擁護社會主義法治作為律師從業的基本要求，增強廣大律師走中國特色社會主義法治道路的自覺性和堅定性。”
由此可見，律師是法律服務隊伍中的主要組成部分，律師必須在擁護中國共產黨領導、擁護社會主義法治的前提下，為法治國家、法治政府和法治社會提供法律服務。
中共中央、國務院印發了《法治政府綱要》并發出通知，要求各地區各部門結合實際認真貫徹執行。在該綱要的內容中包括了“推進行政決策科學化、民主化、法治化”和“全面提高政府工作人員法治思維和依法行政能力”。
在全面提高政府工作人員法治思維和依法行政能力的措施包括：樹立重視法治素養和法治能力的用人導向、加強對政府工作人員的法治教育培訓、完善政府工作人員法治能力考查測試制度和注重通過法治實踐提高政府工作人員法治思維和依法行政能力，其中在注重通過法治實踐提高政府工作人員法治思維和依法行政能力中還明確了“注重發揮法律顧問和法律專家的咨詢論證、審核把關作用。”
由此可見，律師在推進行政決策科學化、民主化、法治化和全面提高政府工作人員法治思維和依法行政能力的進程中扮演了一個重要的角色，是其不可或缺的重要組成部分。
中共中央印發了《法治社會綱要》并發出通知，要求各地區各部門結合實際認真貫徹落實。從該綱要的內容來看，已從之前的依法治國、法治政府到法治社會，主要包括了推動全社會增強法治觀念、健全社會領域制度規范、加強權利保護和推進社會治理治治化等相關內容。其中在加強權利保護中的健全公眾參與重大公共決策機制中明確：“落實法律顧問、公職律師在重大公共決策中發揮積極作用的制度機制。”
由此可見，《法治社會綱要》中對律師提出的又要求是健全公眾參與重大公共決策機制，由于律師制度機制比較靈活并深入社會，故在法治社會的建設過程中更加需要律師的積極參與，發揮律師在重大公共決策中的積極作用。
綜上所述，法治國家、法治政府和法治社會一體化建設是一個長期的過程，不論在法治國家、法治政府，還是法治社會的建設中，都是需要律師參與法律服務。律師也要積極響應黨和國家的號召，以自己過硬的專業知識和實務經驗，以滿腔的熱情投入到法治國家、法治政府和法治社會一體化建設中去。
（一）律師為行政重大決策方案進行合法性審查
律師為行政重大決策方案進行合法性審查是最為常見的模式，也是行政機關通常想到的方式，也是《暫行條例》提出的要求“決策草案提交決策機關討論前，應當由負責合法性審查的部門進行合法性審查。”律師進行合法性審查的主要內容為決策事項是否符合法定權限、決策草案的形成是否履行相關法定程序和策草案內容是否符合有關法律、法規、規章和國家政策的規定。
實務中的通常做法，律師先審閱決策草案方和相關資料，并與牽頭單位進行溝通，提出相應的法律意見和建議，再由牽頭單位進行一定的整改，之后再由牽頭單位將優化后的方案提交決策討論。律師在該階段對決策草案進行合法性審查，在實踐中往往已經太晚，因前期已經過數月或更長的時間，才制定了決策草案，但經律師合法性審查后，若發現路徑不通或方案合法性有問題的，再進行溝通和調整方案，通常在時間上已經來不急或非常緊迫。因此，我們在做政府法律顧問時，通常給行政機關灌輸復雜事宜需要律師提前介入，才能保證決策草案的合法、合理，提高辦事的效力，少走彎路。
律師為行政重大決策事宜提供全過程專項法律服務，是近年來越來越多被采用的一種法律服務模式。
在實務中，該模式通常在重大決策事宜發生的初期或在重大決策草案制定前，行政機關聘請律師事務所為其提供全過程專項法律服務，當然也有在合法性審查過程時發現方案問題非常多，需要再聘請律師事務所為其提供專項法律服務的。根據我們所的實踐經驗，律師事務所在接受委托后，前期需要了解情況、收集資料，整理相應的法律、法規等規定；中期要聽取各方的意見，以及包括進行相應的摸底、調查和溝通，再出具決策的草案；后期就是協調各部門或各方當事人確保方案的通過和執行。
因此，律師為行政重大決策事宜提供全過程專項法律服務對于行政機關來說當然是一種高效、便倢的服務方式，就與工程建設項目中被廣為推廣的EPC和全過程咨詢服務相類似。行政機關在法律服務領域中，也要學會轉變觀念，學會購買服務，專業的事委托專業的人去做。
律師除提供上述法律服務外，其實在實踐中還可提供一些延伸的服務。就比如：類似經驗的交流和分享，我們所提供的政府法律服務比較多，尤其是城市綜合體項目、ppp項目、區域開發項目的處置和招商引資項目的合作及處置等有著豐富的實踐經驗，若有行政機關在該方面經驗不足的，則我們可以提供很多項目的成功經驗予以借鑒，甚至在法律服務中，通常由我們為行政機關提供思路和制作決策方案。另外，我們所還有社會穩定的評估資質，在行政重大決策事宜中也是需要做社會穩定評估的，故我們還可提供這方面的服務。
因此，律師在參與行政重大決策中法律服務的模式有很多，不單單局限于合法性審查，可以探討和創新的模式也有很多，但目的都是為了更好更快地為行政機關的重大決策服務。
（一）全面掌握行政重大決策事宜的相關內容
律師全程參與行政重大決策事宜，通常在重大決策的前期即由律師介入并提供服務，就如我們所的做法是在介入初期先收集該重大決策事宜的相關資料，并對資料進行歸類和梳理，整理出重點和關鍵的問題，以及收集齊全與此相關的法律規定，甚至對某個行業進行一定的了解和分析。因此，律師全程參與行政重大決策事宜，其所了解和掌握的信息和情況均是全方面的，不像各個行政部分由于分工和職責的不同，了解和掌握的情況往往僅就與此相關的一方的內容，而領導又往往日理萬機，沒有那么多的時間和精力去了解那么詳細的情況，同時術業有專攻，行政機關有時又不一定能抓住法律上的關鍵點和要害，而律師又適用做這些工作。為此，我們在提供的全過程專項法律服務中，通常牽頭部門要求我們律師一起向領導進行溝通和匯報，同時在政府協調會上也經常由我們對工作進行總匯報。因為我們律師不但對情況有全面的了解，而且思路清楚，善于歸納和總結，并能抓住要害，所以很多領導喜歡聽我們律師進行匯報。
律師全過程參與行政重大決策事宜，律師的作用就不僅僅是按《暫行條例》被動的對決策草案進行合法性審查，而是主動去策劃整個方案，使該方案合法、合理，以及考慮各方的訴求和可能性，并使其能順利通過。
在實踐中，就我們所律師全過程參與的行政重大決策事宜，決策的方案一般由我們律師在對前期的資料收集、梳理的前提下并結合了解、溝通各面的情況，出具相應的決策草案，決策草案出具后再與牽頭部門和相關領導進行溝通，經論證基本可行后，再進行會議決策表決。
律師全程參與行政重大決策事宜，可以大大節約時間，提高工作效力。若律師僅提供合法性審查的法律服務，通常在進行決策表決前幾天才收到到相應的通知和要求。前期的情況一點都不了解，資料也都沒有，規定也要收集查看，故往往要費較長的時間，所以在《暫行條例》第二十六條規定：“送請合法性審查，應當提供決策草案及相關材料，包括有關法律、法規、規章等依據和履行決策法定程序的說明等。提供的材料不符合要求的，負責合法性審查的部門可以退回，或者要求補充。送請合法性審查，應當保證必要的審查時間，一般不少于7個工作日。”該規定的目的是要保證合法性審查的質量。在實踐中，往往重大決策項目都時間非常緊近，行政機關最好今天給你草案，明天就想出具合法性審查的法律意見，但往往事與愿違，因為前期律師未參與，很多資料不全，事實未查清，關鍵證據也沒有，決策草案在法律上路徑不通，需要重新補充資料，要調整方案，甚至要重新出具方案的。而在此時，往往與既定的時間已不多，各方壓力都很大，陷入于兩難之中。若律師全過程參與行政重大決策事宜，因律師提早介入，則完全可以避免此類情形的發生，大大提高行政重大決策程序的效力。
律師全過程參與行政重大決策事宜，可以提高行政機關主要領導人的法律意識。在我們以往服務的經驗中，若行政機關領導人第一次接觸律師全過程參與行政重大決策事宜，往往開始是抱著試試看的心態，同時對我們律師的信任度也沒有那么高，甚至在具體的溝通上也沒那么順暢，有時也會有不同的意見，要進行反反復復的溝通和解釋，要讓行政機關的領導人理解、認可我們的用意和方案，也是一件不容易的事情。但經過一、兩個律師全過程參與行政重大決策事宜之后，往往行政機關領導人都非常認可我們律師提供全過程專項法律服務，同時對律師所能提供的服務范圍也大有改觀，明白律師不僅僅是打官司的，律師也不僅僅是說NO的，律師也是有很多的辦法可以說OK的。另外，行政機關主要領導人的法律意識也是大大予以了提高，明白很多事情是不能僅靠行政命令能解決的，還是要依法、依規地走法律程序予以處理。屆時，各方才心服口服，方案也經得起審計、督查等各方的審查和考驗。提高行政機關主要領導人的法律意識，也正是習近平法治思想的一部分，也只有行政機關主要領導人的法律意識提高了，才可保證行政決策的科學、民主、合法，也才能帶領整個政府部門和社會不斷提高法律意識。
由于律師提早介入，全過程參與行政重大決策事宜，則行政機關所做的相關事宜一般都是經過律師審核的，也都是按法律規定的程序和內容來做的，所以行政機關的行政行為對各方的利益主體和社會大眾也均是有說服力的，并不是靠行政命令強行推進使各方屈服的。這是一個良性的循環，使行政機關在民眾心目中的地位不斷提高，同時使民眾也明白，做任何事情都要依法辦事，不能走極端。久而久之，社會大眾的法律意識會不斷提高，大家也會養成依法辦事的習慣，這也是我們建設法治社會的目的。
（一）行政機關選聘常年法律顧問時需考慮有政府法律服務經驗和符合自己其他各種需求的專業律師
現行政機關一般均都聘有常年法律顧問，同時律師也是常年法律顧問的主力軍。行政機關在遴選法律顧問時，要選擇適合自己需要的律所和律師，不能僅憑最低價中標。我們經常用律師和醫生來做比較，醫生解決的更多是生理上的病痛，律師解決的更多是法律上的病痛，就比如去找醫生進行治療的時候，要找好的醫生、某方面的權威、專家，找律師也一樣要找合適自己的律所和律師。在去醫院治療的時候，肯定不能說要找一個最便宜的醫生進行治療，找律師也不能找最便宜的律師也是一樣的道理。結合具體的情況，要找適合自己的律所和律師，對于一些簡單的事宜，可能找年輕律師處理就可以了，而對于一些疑難、復雜的事宜，則需要找經驗豐富、專業的律師來處理。
行政機關選聘常年法律顧問時，需尋找有政府法律服務經驗和符合自己其他各種需求的專業律師。我們所在實踐中的做法是老、中、青律師相結合，以及由政府法律服務經驗和符合行政機關其他各種需求相結合的律師團隊組成律師團為行政機關進行法律服務。
雖然行政機關都有自己的法律顧問，但是否能用好法律顧問，那又得另當別論。在實踐中，有的行政機關對法律顧問的印象還停留在一年花幾萬元法律顧問費，律師也沒來幾趟，人么也都不怎么認識，也是可有可無的；也有行政機關抱怨法律顧問顧而不問，其實作者認為要問而才能顧之，所以，能用好法律顧問的單位不多，當然也有用的非常好的，合作非常深入和愉快的。
作者個人建議，既然行政機關和法律顧問雙方簽訂了常年法律顧問合同，要相互信任，行政機關有事記得要多咨詢、聽取法律顧問的意見，而法律顧問也要盡自己所能，發揮自己的專業知識和特長服務好顧問單位，當然也盡可能地深入行政機關，加強與顧問單位的了解和溝通，比如通過培訓、宣講等各種方式，讓顧問單位提高法律意識，意識到律師的作用，只有雙方加強溝通、信任，才能發揮法律顧問的作用，更好地為顧問單位提供優質、高效的法律服務。
（三）行政機關對于復雜的行政重大決策事宜建議在制定方案初期就應聘請專業的律師團隊提供專項法律服務
行政機關由于預算經費等原因，不可能所有重大決策事宜都聘請律師團隊提供專項法律服務，但作者建議對于一些比較復雜的重大決策事宜在制定方案初期就應聘請相關服務經驗的律師團隊提供專項法律服務，這樣做的好處和價值有很多，在之前的“律師全過程參與行政重大決策事宜的價值”中已予以了詳細闡述，不再重復。
保證行政重大決策方案和程序的合法性，這是律師參與重大決策事宜必須要守住的底線，否則就違背了律師的職業操手，但是律師在非訴訟法律服務中，也要學會靈活運用法律，方案是可以變通的，方案也可以有很多種，不是僅僅說NO，要學會尋找在法律上可行的好的路徑和通道，這才是一個好的非訴訟律師所必須具備的本領。
律師在行政重大決策中提供專項法律服務，與辦理訴訟案件是完全不同的。專項法律服務中，律師不能僅就考慮某一方的利益和需要，律師在考慮問題和出具方案時，要有全局性的眼光和站在一定的高度。律師一方面要考慮合法、合理，另一方面要切實可行，因為只有這樣的方案才可能行得通，才可能通過和執行。
律師在行政重大決策中提供專項法律服務，不是單單具有法律專業知識就能勝任的。在行政重大決策事宜的專項法律服務中，經常要協調很多部門和很多利益主體，要他們能認可律師所出具的方案并不是一件容易的事，所以對律師提出了更高的要求，即律師在提供專項法律服務還需具有非常強的綜合能力和協調能力，方能保證方案的通過和執行。
對于行政重大決策的程序和要求在《暫行條例》中均有規定，故不是作者寫本文的初衷和重點，作者撰寫本文主要用意希望能提高行政機關領導人的法律意識，讓其了解和知道律師服務于行政重大決策的一些新模式和價值，也可以讓律師有更多的機會和舞臺服務于行政重大決策事宜。作者雖僅是千千萬萬法律工作者中的一員，但若人人都從自己能做的事情做起，那也將是一股巨大的力量。這也正是與習近平法治思想的核心要義“要堅持抓住領導干部關鍵少數”和“堅持建設德才兼備的高素質法治工作隊伍是全面推進依法治國的組織保障”的體現，即從提高一小部分領導人的法治意識開始到提高全社會的法治意識，這樣才能建設好法治國家、法治政府和法治社會。
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