錢宇超
摘要：一旦引入不同類型的告知義務(wù)，則必須對原來由“信息告知”領(lǐng)域和“診斷治療”領(lǐng)域構(gòu)成的責(zé)任二元體系進(jìn)行重構(gòu)，“告知義務(wù)”含義的擴(kuò)充，使得“信息告知”領(lǐng)域的說法有失偏頗。從而應(yīng)當(dāng)以“知情同意權(quán)”的侵犯和診療活動中注意義務(wù)的違反為基礎(chǔ)將原有的責(zé)任二元體系置換成“患者自決”領(lǐng)域和“診斷治療”領(lǐng)域的醫(yī)療損害責(zé)任體系。此舉一來乃是適用現(xiàn)實之需求，而來也更有利于理解《侵權(quán)責(zé)任法》第55條的實質(zhì)乃是對于患者自決權(quán)的侵害，從患者利益出發(fā)，推動醫(yī)患關(guān)系和諧發(fā)展。
關(guān)鍵詞：不同類型醫(yī)療告知義務(wù)、責(zé)任二元體系、患者自決權(quán)
“醫(yī)療糾紛激增，醫(yī)患關(guān)系緊張”已成為我國的重大社會問題，備受各界關(guān)注。據(jù)統(tǒng)計，由于患者對醫(yī)學(xué)知識的不了解，對醫(yī)療期值過高而引發(fā)的醫(yī)療糾紛占全部醫(yī)療糾紛的93.8%。 此現(xiàn)象背后所掩藏的即是“違反醫(yī)療告知義務(wù)”的問題，由此足見“違反醫(yī)療告知義務(wù)”的侵權(quán)行為所造成的社會影響之重大。因此，我國《侵權(quán)責(zé)任法》在專章規(guī)定醫(yī)療損害責(zé)任之外，還將“信息告知”領(lǐng)域與“診斷診療”領(lǐng)域的侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行了區(qū)分，對醫(yī)務(wù)人員的信息告知義務(wù)作了單獨規(guī)定，而不是淹沒在一般性條款中，其最重要的體現(xiàn)就是第55條（告知義務(wù)）與第57條（診療義務(wù)）的并立。 然而，傳統(tǒng)德國的審判實踐和學(xué)說將醫(yī)生的告知義務(wù)依據(jù)其內(nèi)容和保護(hù)目的的不同，劃分為針對自決權(quán)的告知、針對診療的告知和針對診療費用的告知。其中所謂的針對診療的告知實際上屬于診療義務(wù)的必要組成部分，此學(xué)說有利于完善判斷醫(yī)療過失之方法，整合“違反醫(yī)療告知義務(wù)”侵權(quán)責(zé)任體系。因此本文在此依據(jù)德國在告知義務(wù)方面的學(xué)說對我國《侵權(quán)責(zé)任法》所作出的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的二元體系進(jìn)行重構(gòu)。
一、醫(yī)療告知義務(wù)的性質(zhì)
與醫(yī)生醫(yī)療告知義務(wù)相對應(yīng)的是患者的“知情同意權(quán)”，而此概念來源于第二次世界大戰(zhàn)后的紐倫堡審判，針對納粹醫(yī)師在集中營中強迫受試者接受不人道的人體試驗而提出的。此后，隨著傳統(tǒng)的“父權(quán)主義”醫(yī)患關(guān)系模式逐漸向利益信賴型醫(yī)患模式轉(zhuǎn)變，醫(yī)生的醫(yī)療告知義務(wù)應(yīng)運而生。《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布使得原本學(xué)界對于醫(yī)療告知義務(wù)性質(zhì)的爭論得以休止，然而醫(yī)療告知義務(wù)在《侵權(quán)責(zé)任法》中得到確立即意味著其絕非合同義務(wù)嗎？答案顯然是否定的。一方面，民法中的許多義務(wù)都兼具合同義務(wù)與法定義務(wù)的性質(zhì)，例如股東出資義務(wù)；另一方面，患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間存在合同關(guān)系，而醫(yī)療告知義務(wù)是履行醫(yī)療合同義務(wù)的前提之一。許多學(xué)者認(rèn)為醫(yī)療損害責(zé)構(gòu)成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合之觀點 ，實際上亦支持了醫(yī)療告知義務(wù)兼具合同義務(wù)與法定義務(wù)之性質(zhì)的觀點。筆者之所以首先明晰醫(yī)療告知義務(wù)之性質(zhì)的原因在于，其背后的法理基礎(chǔ)亦與其性質(zhì)有關(guān)。
作為一項合同義務(wù)，其首先體現(xiàn)著意思自治原則。民法充分關(guān)注合同雙方的自由意志，而在醫(yī)療合同中，告知義務(wù)是患者行使自主決定權(quán)的前提。孟德斯鳩曾說過，“在民法慈母般的眼神中，每個人就是整個國家”。其意味著，在民法中每個人的權(quán)利都應(yīng)得到最大程度的保護(hù)。因此，醫(yī)方在處分事關(guān)患者生命、身體、健康等重大人格利益的事項時，不應(yīng)單憑醫(yī)療機(jī)構(gòu)一方的裁量，而應(yīng)當(dāng)充分尊重患者的自主決定權(quán)。 其次，醫(yī)療行為本身的侵襲性因醫(yī)療合同中包含的受害人同意而阻卻違法性。因此，倘若不去的患者同意，醫(yī)療行為本身造成的伴隨性損害亦可能構(gòu)成侵權(quán)行為。最后，其法定義務(wù)的性質(zhì)又是誠實信用原則的充分體現(xiàn)。在利益信賴型醫(yī)患模式中，患者基于對醫(yī)生的信賴而自愿承受具有侵襲性的醫(yī)療行為，而醫(yī)生則應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、勤勉地履行職責(zé)以傷害此種信賴關(guān)系。
正因醫(yī)療告知義務(wù)存在如上特殊的性質(zhì)，因此將其與其他醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任加以區(qū)分實屬必要。而也由于其性質(zhì)的兼容性和法理基礎(chǔ)的深厚，有必要對其進(jìn)行細(xì)分，并以此重構(gòu)傳統(tǒng)的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任之二元體系。
二、不同類型告知義務(wù)的區(qū)分
《德國民法典》進(jìn)行修訂時，吸收了其判例法中所確定的劃分醫(yī)生告知義務(wù)類型的做法，其將醫(yī)生的告知義務(wù)劃分為：針對自決權(quán)的告知、針對診療的告知和針對診療費用的告知。 做出此種劃分的依據(jù)是醫(yī)生告知義務(wù)的內(nèi)容和保護(hù)目的不同，而我國僅僅是以《侵權(quán)責(zé)任法》第55條對醫(yī)療告知義務(wù)做出了相關(guān)規(guī)定，粗糙地將以上三種類型的告知義務(wù)囊括其中，可能造成一方所承擔(dān)責(zé)任不合理 或是適用法律錯誤的情形 。
因此，本文再次對德國法上所確立的三種不同類型的告知義務(wù)進(jìn)行介紹。首先，針對自決權(quán)的告知即是我國《侵權(quán)責(zé)任法》第55條的規(guī)制內(nèi)容，即是醫(yī)生應(yīng)告知患者所有對其是否同意治療有關(guān)鍵意義的情況，由患者自行決定是否接受治療。自決權(quán)亦即自我決定權(quán)，其實際上是指國民在法律上所享有的自由，這種自由一方面表現(xiàn)為“自霍布斯以來英美自由主義思想家所強調(diào)的那種不受其他個人或人們制約的自由”，另一方面表現(xiàn)為“個人的自主觀念”。因此，民事主體基于私法自治而享有行為自由，更享有對于自我權(quán)利的處分權(quán)，因而針對自決權(quán)的告知義務(wù)有著深厚的法理基礎(chǔ)，也是醫(yī)療告知義務(wù)的重要內(nèi)容。其次，針對診療的告知義務(wù)，實際上是診療義務(wù)的附隨部分，其要求醫(yī)生應(yīng)當(dāng)將診療開始至結(jié)束期間的相關(guān)注意措施告知患者，以保障診療結(jié)果，避免因患者自身造成不必要的損害。醫(yī)生履行此類告知義務(wù)時依據(jù)的乃是《侵權(quán)責(zé)任法》第57條而非第55條，因此一切與當(dāng)時醫(yī)療水平相應(yīng)的診療開始至結(jié)束應(yīng)當(dāng)注意的狀況都應(yīng)作為此類告知義務(wù)的內(nèi)容。最后，針對診療費用的告知義務(wù)要求醫(yī)生應(yīng)當(dāng)在治療前將相應(yīng)治療措施的性價比告知患者，即某項醫(yī)療措施的費用及其所能帶來的效益。因為倘若僅僅提供一個“價目表”，對于缺乏專業(yè)性知識的患者而言，實際上毫無作用。
以上三類告知義務(wù)實際上各不相同，當(dāng)發(fā)生損害時，患者欲提起權(quán)利救濟(jì)所依據(jù)的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)亦不相同。針對自決權(quán)的告知著眼于患者人格尊嚴(yán)與人身自由的保護(hù)，針對診療的告知著眼于患者的合理信賴與治療成果的保護(hù)，針對診療費用的告知則著眼于醫(yī)患關(guān)系不對等情況下患者財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。
三、我國醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任二元體系理解與重構(gòu)
（一）二元體系重構(gòu)之原因
醫(yī)療損害責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任的一種，其概念有廣義與狹義之分。廣義的醫(yī)療損害責(zé)任不僅包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療活動中過失（若為故意則屬一般侵權(quán)責(zé)任）侵害患者生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)的侵權(quán)責(zé)任（《侵權(quán)法》第54條），還包括醫(yī)療產(chǎn)品致害責(zé)任（《侵權(quán)法》第59條）和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的其他侵權(quán)責(zé)任，如違反安全保障義務(wù)責(zé)任（《侵權(quán)法》第37條）、侵害患者隱私權(quán)（《侵權(quán)法》第62條）、過度醫(yī)療的侵權(quán)責(zé)任（《侵權(quán)法》第63條）。前者屬于專家責(zé)任，后者則分屬于產(chǎn)品責(zé)任和一般侵權(quán)責(zé)任。本文僅在《侵權(quán)法》第54條所規(guī)定的狹義的醫(yī)療損害責(zé)任范圍內(nèi)作討論（但因借鑒德國法之做法，故對違反診療費用告知義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任稍作探討）。
而在狹義的醫(yī)療損害責(zé)任中，目前我國學(xué)界的主流觀點是將其分為“信息告知”與“診斷診療”兩個領(lǐng)域 的醫(yī)療損害責(zé)任，筆者將其稱之為（狹義）醫(yī)療損害責(zé)任的二元體系。有學(xué)者似乎是以違反不同性質(zhì)的義務(wù)作為此種二元體系的界分標(biāo)準(zhǔn)。 如此認(rèn)定的原因在于我國《侵權(quán)責(zé)任法》并未對不同類型告知義務(wù)加以區(qū)分，本文因借鑒德國法對于不同類型告知義務(wù)進(jìn)行區(qū)分的做法而認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)以違反不同性質(zhì)的義務(wù)作為界分我國醫(yī)療損害責(zé)任二元體系的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以是否侵害患者的“知情同意權(quán)”作為界分標(biāo)準(zhǔn)。理由在于：傳統(tǒng)上，德國的審判實踐和學(xué)說將醫(yī)生告知義務(wù)劃分為三種基本類型，分別是針對自決權(quán)的告知（die Selbstbestimmungsaufklareung）、針對診療的告知（die therapeutische Aufklaerung）和針對診療費用的告知（die wirtschaftliche Auflkaerung） 。一方面，從德國法上將針對自決權(quán)（知情同意權(quán)）的告知義務(wù)與其他告知義務(wù)分立的做法即可得知，德國法并非講患者的知情同意權(quán)與醫(yī)生的告知義務(wù)對立使用；另一方面，第二項告知義務(wù)（針對診療的告知義務(wù)）應(yīng)當(dāng)屬于醫(yī)生診療義務(wù)的必要組成部分，倘若于我國法中，違反該項告知義務(wù)所構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸屬于“診斷診療”領(lǐng)域而非“信息告知”領(lǐng)域。
由于目前我國學(xué)界并不區(qū)分不同類型的告知義務(wù)，所以可能會誤把違反義務(wù)類型（告知義務(wù)或診療義務(wù)）作為判斷適用《侵權(quán)責(zé)任法》第55條還是第57條的根據(jù)。然而，一旦對不同類型的告知義務(wù)加以區(qū)分的話，則應(yīng)當(dāng)重新確定醫(yī)療損害責(zé)任體系的構(gòu)成與不同領(lǐng)域責(zé)任判斷的標(biāo)準(zhǔn)。以德國法上對于不同類型告知義務(wù)的區(qū)分為例，針對自決權(quán)的告知義務(wù)和針對診療的告知義務(wù)雖然同屬于醫(yī)生告知義務(wù)的范圍（因針對診療費用的告知并不屬于狹義的醫(yī)療損害責(zé)任，故此不予論述），但就其本質(zhì)卻屬于不同性質(zhì)的醫(yī)療損害責(zé)任。前者以侵害患者的“知情同意權(quán)”為前提，后者則以醫(yī)務(wù)人員未盡與當(dāng)時醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)為必要。因此，醫(yī)療損害責(zé)任體系應(yīng)當(dāng)劃分為“患者自決”和“診斷診療”兩個領(lǐng)域，此種劃分的好處在于：第一，考慮到了告知義務(wù)的不同保護(hù)目的；第二，以“侵害了患者自決權(quán)還是違反了診療義務(wù)”替代“違反了告知義務(wù)還是診療義務(wù)”作為適用不同法律的根據(jù)更加簡便、清晰 ；第三，將患者知情同意權(quán)與醫(yī)生告知義務(wù)相分離，更能凸顯《侵權(quán)責(zé)任法》第55條的責(zé)任本質(zhì)和醫(yī)療行為所具有的侵襲性，增強患者權(quán)利意識，增加醫(yī)生尊重意識，利于緩和醫(yī)患關(guān)系。
綜上，本文所提出的重構(gòu)二元體系之原因，一方面是對于不同類型告知義務(wù)區(qū)分的必要；一方面是適用法律清晰以促進(jìn)醫(yī)患關(guān)系健康發(fā)展的需要。雖然，吉爾茨認(rèn)為，“任何法律都是一種地方性知識”。蘇力先生也認(rèn)為，法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)關(guān)注該國的本土資源。又有言，法律移植的隱喻意味著需要把移植之法在某種程度上“本土化”，以使之適應(yīng)新的環(huán)境：否則移植之法就有被“拒絕”而遭受‘“挫敗”之險。 那么，我究竟為何仍要提倡引入對于不同類型告知義務(wù)的區(qū)分呢？第一，不同告知義務(wù)有著不同的保護(hù)目的，針對自決權(quán)的告知義務(wù)所要保護(hù)的乃是患者的人格尊嚴(yán)和人身自由，確保其對于自己身體的處分權(quán)亦是促進(jìn)醫(yī)患之間地位的平等化；針對診療的告知義務(wù)所要保護(hù)的乃是治療成果的存續(xù)，避免出現(xiàn)因患者不通醫(yī)學(xué)理論而可能導(dǎo)致的損害；針對診療費用的告知所要保護(hù)的乃是患者的財產(chǎn)權(quán)利，亦即其對于身體健康和經(jīng)濟(jì)能力衡量下的自由選擇權(quán)，避免醫(yī)療人員利用專業(yè)地位侵害其財產(chǎn)權(quán)益。第二，現(xiàn)實中亦的確存在這些不同類型的告知義務(wù)，倘若不予以承認(rèn)，有悖于客觀發(fā)生的案件需求。下文中，筆者將結(jié)合實際案例對不同類型的告知義務(wù)及其不同的保護(hù)目的加以論述。
（二）重構(gòu)二元體系后的責(zé)任構(gòu)成要件
倘若如上所述，將不同類型的告知義務(wù)進(jìn)行區(qū)分，對原本醫(yī)療損害責(zé)任體系加以重構(gòu)，其是否還適應(yīng)我國《侵權(quán)責(zé)任法》的法條設(shè)置？是否會影響其侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成呢？如何來理解重構(gòu)后的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成呢？第一，結(jié)合前文論述，本文只是在引入不同類型的告知義務(wù)的情況下，對于告知義務(wù)做出了擴(kuò)大解釋，使得告知義務(wù)不再狹義地與知情同意權(quán)相對立。因此，重構(gòu)后的“患者自決”領(lǐng)域當(dāng)然可以與原本的“信息告知”領(lǐng)域一樣適用侵權(quán)責(zé)任法第55條。第二，從“知情同意權(quán)”角度重新闡釋的違反告知義務(wù)的醫(yī)療損害責(zé)任當(dāng)然不會影響原則性的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，但是對于其把握和理解卻需要做出一定闡釋。
本文贊同醫(yī)療損害責(zé)任屬于過錯責(zé)任的觀點。首先，《侵權(quán)責(zé)任法》第七章（醫(yī)療損害責(zé)任）第54條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。”作為“醫(yī)療損害責(zé)任”這一章下的第一條，其確立的應(yīng)當(dāng)是醫(yī)療侵權(quán)的一般歸責(zé)原則，而第55條與第57條所提供的僅僅是二元體系下過錯判斷的依據(jù)而已。其次，歸責(zé)就是歸咎或追究侵權(quán)賠償責(zé)任，即決定由誰來對損害依法律上的價值判斷而承擔(dān)責(zé)任。 而歸咎或追究侵權(quán)賠償責(zé)任的理由就是規(guī)則事由，歸責(zé)事由不同于歸責(zé)原則，前者包括過錯、危險、控制力和公平，而后者有一元論、二元論和三元論等不同觀點 ，本文持一元論的觀點，認(rèn)為可以作為侵權(quán)責(zé)任法歸責(zé)原則的只有過錯責(zé)任原則。由此，醫(yī)療損害責(zé)任作為一種專家責(zé)任，其歸責(zé)事由應(yīng)是過錯，適用過錯責(zé)任原則。
既然醫(yī)療侵權(quán)適用過錯責(zé)任原則，其侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)仍然為一般侵權(quán)的構(gòu)成要件，即加害行為、損害后果、加害行為與損害后果之間存在因果關(guān)系、過錯。此外，又以是否區(qū)分過錯與違法性分為兩派，我國通說和司法實踐并不承認(rèn)違法性與過錯的區(qū)分。因此，司法實踐中的一般做法為“違法推定過失”或“違法視為過失”。因此，可以認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了以下三種判斷醫(yī)療過失的方法：（1）是否違反說明及取得同意之義務(wù)（是否侵害患者的知情同意權(quán)）；（2）是否違反診療義務(wù)；（3）《侵權(quán)責(zé)任法》第58條所規(guī)定的三種情形 。
在此，首先對于“診斷治療”領(lǐng)域的醫(yī)療損害責(zé)任之構(gòu)成要件進(jìn)行論述。第一，在加害行為方面要求“醫(yī)務(wù)人員未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)對患者進(jìn)行診療”；第二，在損害后果方面要求“在診療活動中所侵害的生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)為限”；第三，在因果關(guān)系方面要求“患者的損害必須是因治療活動所致”；第四，在過錯方面要求“醫(yī)務(wù)人員未盡到與當(dāng)時醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”。
其次，對于違反不同類型告知義務(wù)的醫(yī)療損害責(zé)任之構(gòu)成要件加以論述。其中，對于要件要求一致的統(tǒng)一加以論述。在損害后果和因果關(guān)系方面一如“診斷治療”領(lǐng)域的構(gòu)建表述，在此有必要加以說明的是，有學(xué)者認(rèn)為在“患者自決”領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)通過“轉(zhuǎn)換損害概念”的方式（即認(rèn)可損害內(nèi)容可單純?yōu)榛颊叩淖约簺Q定的機(jī)會被剝奪）來認(rèn)定其與說明義務(wù)違反間的因果關(guān)系，肯定患者精神損害賠償權(quán)。本文不贊同這種觀點，其違背我國民法立法和司法實踐上關(guān)于精神損害賠償?shù)淖龇ǎ划?dāng)加重了醫(yī)院的責(zé)任。在責(zé)任方面，因醫(yī)療損害責(zé)任為過錯責(zé)任，而告知義務(wù)的違反是以違法認(rèn)定責(zé)任的方法，因此只要能夠證明醫(yī)務(wù)人員違反相應(yīng)的告知義務(wù)即滿足責(zé)任構(gòu)件的要求。應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，因診療告知義務(wù)是診療義務(wù)的一部分，因此違反診療告知義務(wù)即是違反診療義務(wù)，其所構(gòu)成的仍然是“診斷治療”領(lǐng)域的醫(yī)療損害責(zé)任。而針對診療費用告知義務(wù)的違反的侵權(quán)責(zé)任并不屬于狹義上的醫(yī)療損害責(zé)任，實質(zhì)上是一種特殊主體所為的強制買賣行為。
而在加害行為要件上，三種不同類型告知義務(wù)所要明確的便是其告知內(nèi)容，現(xiàn)實生活的紛繁復(fù)雜決定了告知內(nèi)容不可能列舉窮盡，而是需要確定一個判斷標(biāo)準(zhǔn)在個案中具體明確涉案信息是否屬于應(yīng)當(dāng)告知的內(nèi)容。學(xué)界目前存在“醫(yī)生標(biāo)準(zhǔn)”和“患者標(biāo)準(zhǔn)”兩種觀點，而后者又分可分為“主觀患者標(biāo)準(zhǔn)”和“客觀患者標(biāo)準(zhǔn)”。“醫(yī)生標(biāo)準(zhǔn)”即是以醫(yī)療行業(yè)慣例和操作規(guī)程為基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)，“主觀患者標(biāo)準(zhǔn)”則是依照特定患者的需求以決定告知的內(nèi)容和范圍，“客觀患者標(biāo)準(zhǔn)”則以社會一般人出于患者位置上所提出的合理需求以界定告知的內(nèi)容。顯然，“主觀患者標(biāo)準(zhǔn)”往往因受害者欲求補償?shù)男睦矶鴮?dǎo)致因果關(guān)系實質(zhì)上法定無須判斷的情況，不具有可操作性。與之相對，“醫(yī)生標(biāo)準(zhǔn)”雖然有著較強的專業(yè)性，但是由于利益相關(guān)也容易產(chǎn)生行業(yè)內(nèi)互相包庇以及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)普遍低下等原因亦不具有可操作性。因此，“客觀患者標(biāo)準(zhǔn)”是較為合理的，一方面，其相比于“主觀患者標(biāo)準(zhǔn)”更具有客觀性；另一方面，其也能避免行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)過低而患者權(quán)利不受保障的問題。另外，本文認(rèn)為雖然“客觀患者標(biāo)準(zhǔn)”較另外兩條標(biāo)準(zhǔn)更具可采性，但是任何標(biāo)準(zhǔn)始終都是寬泛且原則的，應(yīng)當(dāng)同時結(jié)合最高院的指導(dǎo)案例以豐富一些較為常見的告知內(nèi)容。具體到三種不同類型的告知義務(wù)違反的醫(yī)療侵權(quán)中，針對自決權(quán)的告知主要為患者的病情和醫(yī)生的醫(yī)療措施，針對診療的告知應(yīng)當(dāng)主要為對于診療有重要意義的情況，如診斷結(jié)果、健康狀況的預(yù)期發(fā)展等，針對診療費用的告知當(dāng)然主要指診療中所需要一切項目費用。
四、不同類型告知義務(wù)的案例論述
（一）針對自決權(quán)的告知
針對自決權(quán)的告知也被稱為手術(shù)告知或者風(fēng)險告知。相當(dāng)于我國《侵權(quán)責(zé)任法》中第55條規(guī)定中的告知義務(wù)。因患者對其人身利益享有處分權(quán)和決定權(quán)，倘若醫(yī)生在未履行通知義務(wù)并取得同意的情況下對患者身體造成損害的，在德國視為無違法阻卻事由的身體侵害，在我國亦符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。違反此類告知義務(wù)所構(gòu)成的醫(yī)療損害責(zé)任乃是《侵權(quán)責(zé)任法》第55條規(guī)定之情形，在現(xiàn)實生活中也大量存在。
在“霍會榮譽北京市房山區(qū)中醫(yī)院醫(yī)療損害糾紛” 一案中，在2003年3月11日，霍會榮因左小腿摔傷,前往北京市房山區(qū)中醫(yī)醫(yī)院就診，被收住院治療。該院于3月19日為其實施帶鎖髓內(nèi)針內(nèi)固定術(shù)。但是，術(shù)后患者左小腿情況卻不斷惡化，而詢問房山區(qū)中醫(yī)醫(yī)院卻被告知手術(shù)很成功，繼續(xù)修養(yǎng)，僅開抗生素給患者服之。后來，患者傷情愈加嚴(yán)重，遂于2009年7月28日到北京友誼醫(yī)院檢查，醫(yī)生告知其左小腿髓內(nèi)固定手術(shù)中遠(yuǎn)端螺釘未在鎖孔內(nèi)。2009年8月11日，北京市宣武區(qū)中醫(yī)醫(yī)院為其進(jìn)行了髓內(nèi)釘取出術(shù)。但最終造成患者術(shù)后左下肢腫脹、疼痛，長期臥床，不能行走，構(gòu)成“九級傷殘”。
經(jīng)法院查明，房山中醫(yī)院為霍會榮實施“切開復(fù)位帶鎖髓內(nèi)針內(nèi)固定術(shù)”，遠(yuǎn)端鎖釘不到位，與霍會榮傷肢術(shù)后癥狀、血栓性靜脈炎有一定關(guān)聯(lián)性。但房山中醫(yī)院并未將實施“切開復(fù)位帶鎖髓內(nèi)針內(nèi)固定術(shù)”可能造成霍會榮傷肢術(shù)后癥狀、血栓性靜脈炎的情況告知霍會榮。而《侵權(quán)責(zé)任法》第55條明確規(guī)定了“需要實施手術(shù)的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險等情況，并取得其書面同意”。需要說明的是，“履行說明醫(yī)療風(fēng)險義務(wù)”和“取得書面同意”之間并非對應(yīng)關(guān)系，換言之，“取得書面同意”的內(nèi)容是患者同意做手術(shù)，而非患者同意承擔(dān)醫(yī)生未告知的手術(shù)風(fēng)險。因此，就“履行說明醫(yī)療風(fēng)險義務(wù)”還應(yīng)當(dāng)由醫(yī)院另行舉證。房山中醫(yī)院在給霍會榮實施手術(shù)前，以一個專業(yè)醫(yī)務(wù)人員的水平應(yīng)當(dāng)能夠知曉該項手術(shù)可能帶來的風(fēng)險，但卻未將此風(fēng)險告知霍會榮，顯然未盡到基本的注意義務(wù)，存在法律認(rèn)定的過錯。可知，房山中醫(yī)院對霍會榮的侵權(quán)責(zé)任乃是屬于“患者自決”領(lǐng)域的醫(yī)療損害責(zé)任。其未告知患者有關(guān)手術(shù)的風(fēng)險，那么患者在對于手術(shù)風(fēng)險未充分認(rèn)知的基礎(chǔ)上所作出的同意也并非真實的意思表示，乃是對于患者人身自決權(quán)的侵權(quán)和人格尊嚴(yán)的輕蔑。
（二）針對診療的告知
針對診療的告知也被稱為保護(hù)性告知義務(wù)，由于我國法律對于該項告知義務(wù)尚未有清晰的法律規(guī)定。從前文分析來看，在法理上都尚未對其進(jìn)行更多的討論。這才造成了本文欲圖引入德國法上對于不同類型告知義務(wù)以重構(gòu)原本醫(yī)療損害責(zé)任的二元體系，改變以違反違反不同性質(zhì)的義務(wù)來判斷適用《侵權(quán)責(zé)任法》第55條或第57條的情形，將《侵權(quán)責(zé)任法》第55條的定義從“信息告知”領(lǐng)域的侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)椤盎颊咦詻Q”領(lǐng)域的侵權(quán)責(zé)任，其本質(zhì)是在引入不同類型的告知義務(wù)的情況下，完成了從強調(diào)醫(yī)生告知義務(wù)到強調(diào)患者知情同意權(quán)的轉(zhuǎn)變。那么，以往“信息告知”領(lǐng)域和“診斷治療”領(lǐng)域的二元狀態(tài)則不能維持了，因為擴(kuò)充后的告知義務(wù)除針對自決權(quán)的告知義務(wù)外，還包括針對診療的告知義務(wù)，而后者有實際上屬于“診斷治療”領(lǐng)域的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任。但由于，我國現(xiàn)階段尚未完成這一轉(zhuǎn)變，因此在實踐中容易將違反針對自決權(quán)告知義務(wù)的責(zé)任與違反針對診療告知義務(wù)的責(zé)任相混淆。因診療告知義務(wù)屬于診療義務(wù)的組成部分，而違反診療義務(wù)所造成的醫(yī)療侵權(quán)糾紛中，
在“謝晶與長沙市望城區(qū)人民醫(yī)院醫(yī)療損害糾紛” 一案中，不慎摔傷左手腕關(guān)節(jié)的謝晶到望城區(qū)人民醫(yī)院就診，但在其復(fù)診時雖告知其“加強傷肢功能鍛煉”，卻沒有提示原告預(yù)防骨折移位，致謝晶傷勢畸形愈合，影響了正常的肢體功能。本案中，由于我國尚未區(qū)分不同類型的告知義務(wù)，法院將被告未告知“原告應(yīng)預(yù)防骨折移位”的行為直接適用了《侵權(quán)責(zé)任法》第55條。然而《侵權(quán)責(zé)任法》第55條中顯然未規(guī)定有關(guān)保護(hù)性告知義務(wù)的內(nèi)容，其僅僅是相對于患者“知情同意權(quán)”的針對自決權(quán)告知義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定。法院倘若將違反針對診療的告知義務(wù)認(rèn)定為違反針對自決權(quán)的告知義務(wù)，則實質(zhì)上是錯誤適用了法條，將“診斷治療”領(lǐng)域的醫(yī)療損害責(zé)任錯誤認(rèn)定為“患者自決”領(lǐng)域的醫(yī)療損害責(zé)任。因此，結(jié)合上文所提到的區(qū)分不同類型告知義務(wù)的原因可知，倘若不對告知義務(wù)的類型加以區(qū)分，便會產(chǎn)生適用法律錯誤且無法有效保障客觀存在的不同類型告知義務(wù)保護(hù)目的之實現(xiàn)。
故本案應(yīng)作如下處理：首先，由于針對診療的告知義務(wù)乃是診療義務(wù)的組成部分。因此，違反針對診療的告知義務(wù)實際上是對于診療義務(wù)的違反。而診療義務(wù)，是指醫(yī)務(wù)人員在患者進(jìn)行診療活動中應(yīng)當(dāng)負(fù)有的注意義務(wù)。而且，據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第57條規(guī)定，此種注意義務(wù)還應(yīng)當(dāng)是與“當(dāng)時的醫(yī)療水平”相適應(yīng)的，否則便是以未來的醫(yī)學(xué)水平來對從事診療活動時的醫(yī)務(wù)人員提出要求，如此不公平的設(shè)置會不當(dāng)加重醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任，惡化本就緊張的醫(yī)患關(guān)系。在本案中，被告醫(yī)務(wù)人員在診斷出“左橈骨遠(yuǎn)端骨折”后，作為一個承載著專門社會期待的醫(yī)務(wù)專業(yè)人員卻沒有告知患者預(yù)防骨折移位的情況，顯然不符合該醫(yī)療活動領(lǐng)域中一位合格從業(yè)人員在同樣情形下應(yīng)有的謹(jǐn)慎或能力之要求。該行為不僅具備侵襲患者健康的危險，更直接褫奪了破碎了社會對于醫(yī)療領(lǐng)域的信賴期待。因此，被告醫(yī)務(wù)人員的纖維顯然符合“醫(yī)務(wù)人員未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)對患者進(jìn)行診療”的要求。其次，謝晶終致傷勢畸形愈合，影響了正常的肢體功能，當(dāng)然存在損害后果。再次，一般而言判斷因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用“but-for-test”的規(guī)則，即通過對于“如果沒有某侵害行為，該損害后果是否還會發(fā)生？”的解答來判斷是否存在因果關(guān)系。然而，由于醫(yī)療行為的特殊性（造成患者損害的原因往往繁多，然而有過錯的醫(yī)療行為至少降低了（或增加了）患者被治愈的（受損害的）概率，其本身便是一種損害，當(dāng)然可以肯定因果關(guān)系），對于醫(yī)療損害責(zé)任中因果關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)放寬“but-for-test”規(guī)則的適用。本案中，被告醫(yī)務(wù)人員不告知其對于骨折移位的注意，顯然是增加了患者受損害的概率，可以肯定二者的因果關(guān)系。最后，在過錯認(rèn)定方面，本案顯然符合“違法視為過失”下《侵權(quán)責(zé)任法》第57條所規(guī)定的情形，當(dāng)然具有過錯。由此，被告醫(yī)院的行為應(yīng)當(dāng)按照《侵權(quán)責(zé)任法》認(rèn)定其違反“診斷治療”領(lǐng)域的醫(yī)療損害責(zé)任。
（三）針對診療費用的告知
此項告知義務(wù)即在治療費用數(shù)額巨大的情況下，醫(yī)生必須向患者清楚解釋各項費用的使用情況以及治療的現(xiàn)實意義。經(jīng)濟(jì)學(xué)中李嘉圖曾提出“比較優(yōu)勢原理”，即專業(yè)化和自由交換會促使社會各項優(yōu)勢得到充分發(fā)展，人們也能因此享受到更多的福利。據(jù)此，一位患者把治療自己病患的職能移交給專業(yè)醫(yī)師通常比成為他自己的醫(yī)生更合算 ，也正因如此，醫(yī)生在診療活動中占據(jù)著專業(yè)的優(yōu)勢地位，而此種優(yōu)勢不僅表現(xiàn)在具體的診療過程中，患者一般不得不接受醫(yī)生的意見之外，還擴(kuò)展到診療價位的選擇和診療費用的開銷上。倘若一名醫(yī)生不勤勉履行其經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的“代理職責(zé)”，那么在診療費用上對患者進(jìn)行財產(chǎn)上的侵害是輕而易舉的。因此，對于此類告知義務(wù)亦有必要加以明確和規(guī)范，否則便會發(fā)生如下傷害醫(yī)患關(guān)系信賴的案件。
案例一：2005年6月，因多臟器功能衰竭的74歲惡性淋巴瘤患者翁某，被送進(jìn)哈爾濱某醫(yī)院的心內(nèi)科重癥監(jiān)護(hù)室，8月6日翁某因搶救無效在醫(yī)院病逝。翁某住院67天，被收取醫(yī)藥費139萬元人民幣，平均每天超過2萬元。同時經(jīng)醫(yī)生建議，翁某家屬自購400多萬元的藥品交給院方作為搶救急用，累計花費550余萬元醫(yī)療費。患者去世后，家屬發(fā)現(xiàn)醫(yī)藥單上開有患者嚴(yán)重敏感的藥物、患者去世兩天后醫(yī)院還在開化驗單、一些自備藥不知去向等重大疑點。這便是著名的“天價住院費”事件。
根據(jù)衛(wèi)生部調(diào)查結(jié)論，哈爾濱某醫(yī)院在對翁某的治療過程中，存在過度醫(yī)療服務(wù)過度檢查、過度用藥行為。
案例二：1999年12月4日，鄭州市9歲的男孩陳某某因闌尾炎，到鄭州市某醫(yī)院做闌尾切除手術(shù)。手術(shù)后3個小時，陳某某就變成了植物人。12月29日，陳某某在醫(yī)院死亡。陳某某的父親陳某為了搶救兒子，醫(yī)藥費等話了11.4萬元，醫(yī)院最后開出的賬單有7.5米長。陳某認(rèn)為兒子的死亡是由于醫(yī)院搶救不及時，救治不力造成的，預(yù)算就“醫(yī)院收費問題”、“治療過程是否存在過失”以及“訴訟期間孩子尸體突然腐敗”等問題，先后三次把鄭州市某醫(yī)院推上法庭，并提出500余萬元的索賠。這便是曾轟動全國的“七米賬單”系列官司。
雖然本案最終以河南省高級法院主持調(diào)解結(jié)案，但從被告醫(yī)院開出的7.5米長賬單來看，過度醫(yī)療行為的存在似乎是難以否認(rèn)的。
可見，在“比較優(yōu)勢原理”的當(dāng)下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員在診療行為中占據(jù)著絕對的優(yōu)勢，而患者基于疾病纏身的焦慮和對于醫(yī)療技術(shù)的無知往往深處一種天然“乘人之危”之危境中，其對于醫(yī)生所提出的診療方案及其報價是否合理，均無判斷的能力，因此實有必要對于醫(yī)生針對治療費用的告知加以規(guī)定和明確。
綜上，不同類型告知義務(wù)的區(qū)分不僅在理論上有其存在的必要，在現(xiàn)實中亦確有案例印證。若不對各類型告知義務(wù)進(jìn)行區(qū)分，在實踐中則會產(chǎn)生如“謝晶訴長沙市望城區(qū)人民醫(yī)院醫(yī)療糾紛損害賠償案”中混淆“針對診療的告知義務(wù)”和“針對自決權(quán)的告知義務(wù)”，導(dǎo)致錯誤適用法律的情況。而一旦引入不同類型的告知義務(wù)，則必須對原來由“信息告知”領(lǐng)域和“診斷治療”領(lǐng)域構(gòu)成的二元體系進(jìn)行重構(gòu)，“告知義務(wù)”含義的擴(kuò)充，使得“信息告知”領(lǐng)域的說法有失偏頗。從而應(yīng)當(dāng)以“知情同意權(quán)”的侵犯和診療活動中注意義務(wù)的違反為基礎(chǔ)將原有的二元體系置換成“患者自決”領(lǐng)域和“診斷治療”領(lǐng)域的醫(yī)療損害責(zé)任體系。
五、結(jié)語
本文通過多個案例對不同類型的告知義務(wù)進(jìn)行了說明不同類型告知義務(wù)之間的區(qū)別，論述了區(qū)分各類型告知義務(wù)的重要性和必要性。在我國未來的醫(yī)療損害責(zé)任發(fā)展中，應(yīng)當(dāng)堅持不同類型告知義務(wù)的區(qū)分，以實現(xiàn)各類型告知義務(wù)的保護(hù)目的，推動立法體例上的合理化，做到最大程度保障患者權(quán)益。在學(xué)理上，區(qū)分不同類型的告知義務(wù)，則必然要改變原有的醫(yī)療損害責(zé)任之二元體系，此舉一來乃是適用現(xiàn)實之需求，而來也更有利于理解《侵權(quán)責(zé)任法》第55條的實質(zhì)乃是對于患者自決權(quán)的侵害，從患者利益出發(fā)，推動醫(yī)患關(guān)系和諧發(fā)展。
(本文在2020年“嘉興律師實務(wù)理論研討會”中獲得三等獎）
【參考文獻(xiàn)】
1程嘯.侵權(quán)責(zé)任法[M].第2版.北京:法律出版社, 2015: 第555頁.
2武慧琴.違反醫(yī)療告知義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任[J].南華大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2014,15(4):第96頁.
3參見程嘯:《侵權(quán)責(zé)任法》,法律出版社2015年版,第552頁;參見曹艷春:《違反醫(yī)療告知義務(wù)之侵權(quán)責(zé)任》,載《法學(xué)雜志》2005年第6期;參見江蘇省高級人民法院民一庭:《違反醫(yī)療告知義務(wù)的損害賠償》,載《法律適用》2008年第8期.
4武慧琴.違反醫(yī)療告知義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任[J].南華大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2014年,15(4):第96頁.
5參見曾見:《德國患者權(quán)益新立法的主要內(nèi)容和啟示》，載《證據(jù)科學(xué)》2014年第22卷第2期.
6如我國《侵權(quán)責(zé)任法》第55條顯然規(guī)定的是針對患者自決權(quán)的內(nèi)容，而根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則》第88條，卻將55條中的“特殊檢查”和“特殊治療”解釋為包括“收費可能對患者造成較大經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的檢查和治療”。那么，在這種情況下，醫(yī)生僅僅是違反了針對治療費用的告知義務(wù)（合同義務(wù)），卻需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，顯然不合理。
7關(guān)于此種情形將在下文論述“謝晶與長沙市望城區(qū)人民醫(yī)院醫(yī)療損害糾紛”一案時具體展開。
8參見武慧琴：《論違反醫(yī)療告知義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任》，載《南華大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2014年第15卷第4期，第96頁.
9曾見,葛曉敏.醫(yī)生告知義務(wù)的類型與范圍[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué),2017年,38(9A):第79頁.
10從加害行為表現(xiàn)形態(tài)以區(qū)分作為的侵權(quán)行為和不作為的侵權(quán)行為，則此種替代使得以上判斷更可以從加害行為的作為或不作為出發(fā)。因“患者自決”相比“信息告知”更側(cè)重患者“知情同意權(quán)”的保護(hù)，于此意義上，可以把“患者自決”領(lǐng)域的醫(yī)療損害責(zé)任看成是違反禁止性規(guī)范的侵權(quán)行為，把“診斷治療”領(lǐng)域的醫(yī)療損害責(zé)任看成是違反命令性規(guī)范的侵權(quán)行為。可謂增加了一種形式的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
11奈爾肯 J.菲斯特.法律移植與法律文化[M].高鴻鈞.北京:清華大學(xué)出版社, 2006年: 第18頁.
12程嘯.侵權(quán)責(zé)任法[M].第2版.北京:法律出版社, 2015年: 85頁.
13一元論認(rèn)為僅有過錯責(zé)任原則，二元論認(rèn)為僅有過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則，三元論認(rèn)為存在過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則和過錯責(zé)任推定原則。
14《侵權(quán)責(zé)任法》第58條：
患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：
（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；
（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；
（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。
15“霍會榮上訴北京市房山區(qū)中醫(yī)醫(yī)院醫(yī)療糾紛損害賠償案”，北京市第二中級人民法院（2014）二中民終字第00395號.
16“謝晶訴長沙市望城區(qū)人民醫(yī)院醫(yī)療糾紛損害賠償案”，長沙市望城區(qū)人民法院（2014）望民初字第00065號民事判決書.
17馬齊林.論醫(yī)療告知義務(wù)——以經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)為視角[J].當(dāng)代法學(xué),2008年,22(1):第84頁.
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