余秋燕

【內容提要】2018年3月4日，最高人民法院發布 《全國法院破產審判工作會議紀要》。這是我國破產法領域的又一重大突破。其中，備受關注的關聯企業實質合并破產制度終于以會議紀要的方式揭開了面紗，在破產法法律規范上得以名正理順，在實務界更是起到了有法可依的指導作用。會議紀要發布前后，有關關聯企業實質合并破產的研究從未停歇，尤其是對實質合并破產的條件和標準探討得較多，但有關程序方面的為數不多。鑒于會議紀要對于程序的規定比較原則和簡單，很多法院或管理人在辦案的實踐操作中尚處于摸石頭過河狀態。近期本律所辦理的三個案件均涉及到實質合并破產的情況，其中有作為管理人身份的，也有作為債權人身份的，在辦理過程中程序的推進碰到許多問題亟需討論解決。故筆者借此文，將結合辦理的案件對實質合并破產的程序問題做一些初探與分享，以此拋磚引玉，望大家一同探討研究。

【關鍵詞】關聯企業 實質合并破產  利害關系人   聽證

引言

     根據國外有關實質合并破產制度和我國會議紀要相關規定，關聯企業實質合并破產制度是指將法人人格高度混同的關聯企業視為一個法人實體進行破產清算，將關聯企業的資產、債權、債務一并處置，所有債權人在同一比例下清償的制度。實質合并破產制度的設立意義在于處理破產關聯企業在法人人格高度混同情況下如何保障債權人公平清償，實現公平與效率。會議紀要第33條對實質合并破產的審查程序作了原則規定，但在實踐操作中尚不明確。下面內容筆者就結合辦案實踐以及有關理論對合并破產的申請主體、聽證程序、審查證據、審查標準以及審查規則等有關審查程序做一些梳理、思考或建議。

       一、關聯企業合并破產的主要模式

      在討論實質合并破產程序前，有必要對目前實踐中關聯企業實質合并破產的模式作大概了解。筆者查閱了會議紀要出臺前后有關關聯企業實質合并破產的相關案例及理論文章，各地法院實行關聯企業實質合并破產的情形以及程序不大相同。

根據關聯企業成員被裁定受理破產以及裁定實質合并破產等時間點不同進行分類，其類型模式主要有以下三種：第一種是關聯企業成員A、B均已分別裁定受理破產，擬將已經進入破產程序的A、B實行實質合并破產；第二種是有部分成員A已經進入破產程序，而成員B未進入破產程序，現擬將B納入A進行實質合并破產，這里B存在兩種狀態，既可以是已達到破產條件的企業，也可以是未達到破產條件仍正常經營的企業；第三種是成員A、B均未進入破產程序，在破產裁定受理前事先審查合并條件后一并裁定受理破產。由于第三種類型對于受理前的審查要求較高，故實踐中適用不多。今天筆者主要針對前面兩種常見類型的審查程序進行梳理和分析。

      二、關聯企業實質合并破產的啟動主體和方式

     《會議紀要》第33條：“實質合并申請的審查。人民法院收到實質合并申請后，應當及時通知相關利害關系人并組織聽證，聽證時間不計入審查時間。……”對該條文分析，關聯企業實質合并破產的啟動方式為申請，但未對啟動主體作出規定。故，法院、管理人等在實務操作存在很多不確定性。
      筆者認為，從實質合并破產的立法目的和原理分析，該啟動主體主要是與關聯企業存在利害關系的主體或者依職權對關聯企業存在清算義務的主體。據此理解，筆者分析認為有如下主體：
     （一）關聯企業成員
      關聯企業成員（或“債務人”）作為直接的經營主體，主導著公司的經營模式。對企業的經營狀況以及與其他關聯企業之間的利益關系，其既是實際操作者，也是直接利益主體。故從理論上分析，關聯企業成員自身是有權利并有義務申請合并破產，實現債權人利益的公平清償。當然，實務操作中，該主體申請的利益驅動性不強，大多數的關聯企業均處于控股股東或者實際控制人的操縱與控制，若存在關聯企業實質合并破產事由，主要是其成員自身的不當經營行為造成，故其自身不會做自打巴掌的事情。這也是為何在實務中由債務人主動啟動的案例少之又少的原因之一。
     （二）有關債權人
      能否裁定合并破產，對于各關聯企業成員的債權人利益是至關重要的。債權人是直接的利害關系主體，債權人作為申請合并破產主體，那是非常合理也是非常現實的。如前所述，實質合并破產制度的設立目的就是為了實現債權人的公平清償，避免關聯企業成員利用公司獨立法人制度以利益輸送以及債務逃避的發生。實踐中，一般已裁定受理破產的企業資產情況已經非常糟糕，清償率極低，債權人的利益很難得到維護，但其他關聯企業成員資產充裕或者相對具有一定資產。在此情況下，若不申請實質合并破產，則債權人的利益必定受損；相反，若合并后債權人債權的清償率會明顯提高。此時，毋庸置疑，債權人作為直接利益關系主體，由其申請實質合并破產具有合理性以及現實操作性。另外，筆者認為，此處的債權人包括已裁定受理破產企業的債權人，也包括尚未裁定受理破產企業的債權人。在實質合并破產制度的設置目的下，上述兩種債權人的利益應當是平等的。但實踐中，很多法院只限于已裁定受理破產企業的債權人，這顯然是不合理的，剝奪了其他關聯企業成員債權人的權利，這將違背實質合并破產制度設立的初衷。
     （三）股東或出資人
      股東或出資人作為關聯企業成員的利益歸結者，公司的最終走向直接決定著股東的利益。或許有讀者會產生這樣的疑問，前述第一種申請主體債務人與股東不是一體的嗎？何必區分呢？筆者也思考了許久到底是否需要區分？但筆者最終認為，這兩個主體是應當區分的，兩者的利益點是不一致的。是否合并破產對其兩者的利益點也是不同的。債務人的決定權主要在控股股東或者實際控制人的手中，而有些小股東的利益會被控股股東控制。如前所述，關聯企業法人人格混同的“始作俑者”是關聯企業成員的控股股東或實際控制人。舉例分析：張某系A公司小股東，不參加經營，李某系控股股東，但在企業貸款時小股東張某對A公司的銀行債務簽訂了連帶責任擔保，A公司先被裁定受理破產，該公司除了幾臺機器設備之外，其名下別無其他資產。B公司（李某投資）系A公司的關聯企業，其有相應的廠房以及其他資產，資產遠遠大于負債，長期以來，A公司的利益持續隱蔽輸送于B公司。在此情況下，作為A公司的小股東張某，最終是否對A、B公司進行實質合并破產，對其利益有重大影響。筆者認為，在此種情況下，股東張某應當有權申請合并破產，實現其該有的利益。故股東或出資人應當可以作為獨立的一種申請主體。
     （四）管理人
      實踐中，可以說是已有許多案例由管理人提出合并破產申請，但是，《會議紀要》中對管理人作為申請主體也未做出規定。管理人作為申請主體應當是比較合理的。一則管理人履行著對破產企業的清算職責，對破產企業的資產情況應當是比較了解的，財務審計過程中對財務、資金的流向有基礎了解，可以對關聯企業成員之間是否存在人格高度混同的事實作出大概的判斷；二則管理人不是關聯企業的直接利益主體，對是否合并破產的判斷具有客觀性、中立性，且管理人作為專業技術人員，對合并破產制度的立法目的更加明確清晰，對于整個程序的把握更加專業；相反，其他利益主體或許因為直接的利益驅使去申請或者拒絕申請合并破產清算。故，管理人作為合并破產的申請主體更具有現實性。
     （五）其他清算主體
      關于清算主體，一般主要存在于未進入破產清算程序的企業清算程序中，負責清算的股東、董事或者指定的其他人員，在清算過程中，若發現該企業與其他破產企業之間存在不當關聯交易行為的，也可以提出合并破產清算申請，但筆者認為，實踐中清算主體提出申請的可能性并不大，清算主體一般都是代表清算企業的利益或者出資人的利益，最終可能還是歸結到企業或者出資人申請，但是，筆者認為從理論上分析，此類清算主體是有權提出的。
      另外，關于啟動方式，根據會議紀要規定，只能有相關主體申請啟動。但是，筆者認為不應當局限于申請方式。申請人一般都是從自身的利益出發，很多時候為了自身的利益往往不愿意主動申請，即使管理人作為中立者，有時也會因為擔憂承擔錯誤申請導致承擔賠償責任，故管理人常常以多一事不如少一事的態度對待此事，畢竟一旦申請啟動后，將會影響到許多主體的切身利益，意味著會受到很多利益即將受損主體的抗拒，筆者就曾在一案件中作為債權人申請管理人合并破產，管理人一直借故推脫，其沒有申請合并的積極性。故，筆者認為，在特殊情況下法院也可以職權方式啟動，當然應當以申請為原則，法院依職權受理為例外，以彌申請方式的缺陷。

     上述申請主體，關于管理人作為申請主體，理論與實務界都已經比較統一，沒有太多的爭議。債權人、債務人、以及債務人股東作為申請主體還并非常態，但是筆者認為這些主體都應當可以作為申請主體。當然，在實踐中，不同的利益主體可以從不同角度進行實踐探索。比如在代表債權人利益、小股東利益時，均可以通過申請合并破產的方式，探索實現債權利益的新途徑。筆者在撰寫此文前亦以債權人的主體身份提出了合并申請，通過多方溝通協調，現法院已受理立案，這在很大程度上就能提高債權人債權的清償比例。

      三、關于聽證程序

      會議紀要中有關聽證程序的內容只簡單的體現在第33條“人民法院收到實質合并申請后，應當及時通知相關利害關系人并組織聽證，聽證時間不計入審查時間”。但是，筆者認為這一聽證程序是審查程序的核心，是確保實質合并破產程序是否適當適用的關鍵保障，具有重大意義。若沒有將該聽證程序正確適用，直接影響實質合并破產程序的適用問題，關系到各利害關系人的實質利益。筆者認為，聽證程序相當于訴訟的開庭程序，是作出判決的關鍵。法院最終是否裁定實質合并破產需要聽證程序內容的支撐，依靠各相關利害關系主體的意見發表所決定。故聽證首先必須程序到位，確保各利害關系人的知情權和異議權不受損害。下面筆者就有關聽證的幾個方面作出梳理分析：
      首先，關于通知方式，會議紀要只規定“及時通知利害關系人”，沒有明確規定通知的方式以及利害關系人的范圍，故導致各法院以及管理人的做法都不一致，甚至同一個法院也有不同意見。筆者近期正辦理的兩個實質合并破產案件，也都碰到此類問題。筆者認為針對不同的合并破產模式或者不同的合并類型可以采取不同的通知方式以及通知范圍，并且可以多種方式結合適用。對于已知債權人、債務人、股東等利害關系人，應當適用書面通知的方式告知，以確保讓相關利害關系人知悉合并破產的情況以及異議權。對于其他未知權利人，通過公告的方式予以通知，如此雙管齊下的通知程序，確保相關利害關系人的權利。
      其二，關于“利害關系人”的范圍，很多法院就通知了已受理破產的企業債權人，未對擬被合并企業的債權人予以通知，筆者認為這是存在嚴重的程序問題的。最終是否合并破產，對于任一合并關聯企業成員的債權人、股東等都是具有直接的利害關系的，合不合并對其債權的實現以及實現程度都具有直接的利害關系。故必須通知所有擬合并破產企業成員的所有相關利害關系人，否則從程序上剝奪了未通知關聯企業利害關系人的知情權以及異議權。

      其三，關于聽證程序可以適當靈活，特殊情況下可以前置并簡化。筆者在辦理的一個案件中，法院和管理人嘗試了這樣的做法：兩個關聯企業均已進入了破產程序，申報債權人及其他利害關系人人數不多，且明確的，故在收到合并破產申請后，管理人協助法院提前制作了一份異議聽證公告，以郵件寄送和法院登報相結合的方式告知各利害關系人。異議聽證公告的內容主要包括：告知相關主體已提出合并申請；利害關系人有權在特定期限內提出異議并提供依據；若有提出異議的法院將會組織聽證程序；若均未提出異議，法院將不再組織聽證直接根據情況依法作出裁定。筆者認為，這樣的操作方式雖然在形式上簡化了聽證程序，但實質上只是將聽證程序以書面告知的方式做了前置程序，并沒有剝奪利害關系人的異議抗辯權。會議紀要設置聽證程序意義就在于保護利害關系人的異議權。本案如此操作實已很好的保障了利害關系人的權益。當然，對于此類簡化或前置聽證程序的做法是需要一定的事實把握的，比如本案中，公告前管理人和審計單位已經對合并的事實調查已經作出了很充分的準備，合并事實已然比較明確，法院對此情況也比較清楚，如此情況下，后期即使不組織聽證程序，法院也能根據現有了解掌握的材料作出裁定。相反，若在證據不充分的情況下，其他利害關系人出于利益驅使也不提出書面異議的，那么法院若不組織聽證程序將難以作出判斷。故對于案件事實還未達到明確的情況下，筆者認為這樣的程序簡化不予建議，需嚴格進行聽證程序。

      四、法院審查的證據要求

      訴訟中，證據是整個案件的核心。在實質合并破產程序中，證據也是如此，這關系到法院最終是否作出合并裁定。筆者認為在合并破產裁定程序中涉及證據有兩個節點：第一個節點是提出申請時；第二個節點是聽證程序過程中的舉證要求。
      首先，關于申請時的舉證責任，筆者認為應當是初步條件即可。當然根據申請主體的不同應有不同的標準，比如針對申請人系債權人的，其不掌握公司經營狀況，對關聯企業法人人格高度混同的證據是無法掌控的，故對債權人申請時的證據要求不宜過高，債權人只要能夠提供人格混同的基礎材料即可，后續的聽證程序中將根據各方利害關系人提供的證據予以分析并作出裁定；相反，如果申請人為債務人或者控制股東的，應當由其提供證據證明關聯企業法人人格高度混同的相應證據，其證據要求應當高于債權人。
      其二，關于進入聽證程序后作出裁定前的舉證責任，筆者認為審查過程中的舉證要求應當更加嚴格，在聽證程序中應當要求各方利害關系人都能夠對自己的主張提供相應的證據證明。尤其是作為債務人這一方更是如此，若對合并申請提出異議的情況下，應當證明債務人不存在合并破產條件的事實，正如有學者提到的“自證清白”。筆者認為，這樣的舉證規則是具有法理基礎的。合并破產的原因就是因為關聯企業成員之間出現法人人格高度混同的情形，若不合并破產將會損害到債權人公平清償的利益。筆者認為，這與一人公司法人人格混同，要求股東與一人公司的債務承擔連帶責任的原理以及立法目的是相通的。根據《公司法》第六十三條之規定：“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。”故《公司法》就明確規定了股東“自證清白”規則，即股東必須對公司財產獨立于股東財產的事實證據。同樣的原理，在合并破產制度的適用中，也應當按照這樣的舉證責任。筆者曾做過這樣的分析，若對債務人不采用此種舉證責任方式，那么法院在在某些情況下進行合并破產的裁定會比較難以操作。比如，債權人申請合并破產，如前所述，債權人對關聯企業的實際經營狀況并不了解，無法掌握實質的賬冊財務資料，債權人最多只能了解到一些表面的內容，掌握不到最實質的內容，將無法達到法院最終作出合并破產裁定的證據要求。故筆者認為，“自證清白”的證據規則有必要適用到法院審查實質合并破產程序中去。
      其三，法院審查應借助審計、公安偵查等手段。

實質合并破產程序啟動后，法院或管理人組織聽證由各方利害關系人發表自己的意見、提供證據材料。但是在破產案件中也經常會出現相關利害關系人不主動參與，存有坐享其成的心態，故法院無法通過聽證的程序能夠充分了解實質合并破產的條件是否符合。在此情況下，為了能夠推進程序確保法院準確地作出裁定，筆者認為需要由審計介入，以作出專業性的判斷。畢竟對經營性的判斷法院是不專業的，若沒有專業機構的審計意見，法院很難作出，即使作出裁定，那么也會受到相應的質疑。另外，可以配合強制措施，即要求執行法官在決定移送破產審查前，應利用強制執行措施控人、控物、控印章、控賬冊，發現犯罪線索及時移送公安機關立案偵查，為受理破產申請后管理人接管債務人財產、印章和賬薄、調查債務人財產狀況提供便利。

      五、審查標準

      對于審查標準，會議紀要第32條規定“當關聯企業成員之間存在法人人格高度混同、區分各關聯企業成員財產的成本過高、嚴重損害債權人公平清償利益時，可例外適用關聯企業實質合并破產方式進行審理。”根據該規定，筆者認為紀要規定了三類審查標準，且根據文義及標點符合的設置，這三種標準應當是并列的，只要符合其中一類標準即可。故實踐中很多法院將三個標準作為同時符合的理解是不正確的。當然，從另外一種角度，筆者認為這三種標準之間是存在內在的關聯性，相互交錯的。其中，法人人格高度混同具體的審查標準，財產高度混同區分成本高，是人格高度混同的一個方面，嚴重損害債權人公平清償利益是最終結果所在。當然，立法將三個標準作為并列的關系，筆者認為立法對合并破產的標準導向是相對靈活的，引導法院、管理人等要從關聯企業成員之間人格混同損害債權人公平清償的本質作為導向的，這也是設立該制度的意義所在。
      實踐中，把握和適用并不容易，很多法院的審查設置得非常嚴格，根據會議紀要規定太過于抽象。筆者查閱了相關的案例、論文，實踐中，最終裁定合并破產的標準主要從以下幾個方面進行審查，供大家參考：

      其一，人事混同，這里的人事包括股東、實際控制人、法定代表人、董監高、公司員工等方面進行審查；其二，財產混同，財產混同包括廠房、機器設備、經營場所，經營業務混同；其三，財務混同，財務人員、成本費用隨意入賬、資金的隨意周轉、銀行貸款的使用混亂、銀行貸款后由各關聯企業共同使用；其四，債務混同，共同債務、相互之間隨意擔保，或者共同為其他第三人擔保；其五，利益信賴，宣傳、網站、名片、電子郵件、共同代理人；其六，欺詐，利益隱蔽性輸送，以及其他方面等。

      六、法院裁定規則

      法院組織聽證后，若出現各利益主體意見不一致的情況下，最終如何做出實質的判斷？根據會議紀要之規定，其審查主體是法院。法院根據各相關利害關系人的意見、證據材料進行審查。審查的最終裁定結果以何種方式體現？有很多文章提到根據《企業破產法》之規定的債權人會議表決規則，以債權人表決結果作為法院作出裁定的依據。但筆者認為這是不合理的。是否合并破產，應當是一種客觀審查原則。筆者在前述主體內容中曾提到過大部分的相關利益主體都有不同的利益點，除了債權人的利益之外，還有債務人、股東以及擬被合并關聯企業成員都是直接的利害關系人。是否選擇實質合并是依據其自身的利益點出發的，各利害關系人不會考慮整個利益的平衡點或者全體債權人利益的公平清償。因此絕不能只單獨根據債權人會議表決的方式作為法院裁定的依據，筆者認為最終是否裁定合并應當由法院作獨立判斷。當然，法院在審查過程中，以債權人表決規則來判斷債權人的意見未嘗不可。但法院在審查聽取其他相關利害關系人的意見時，可以將利害關系人分為不同的利益組，分別總結他們的意見以及證據材料。在此過程中，法院可借助中立者管理人、清算組以及審計單位的意見，根據事實和法律作出最終的裁定結果。顯然，法院裁定規則更符合客觀性。

結語

      關聯企業實質合并破產在破產法實踐中具有重大意義，故如何更好適用，更好地達到立法目的是我們破產實務的重要目標。故筆者結合理論與實踐在會議紀要的規定上對關聯企業實質合并的程序作了分析和梳理，內容中作出了一些操作程序的嘗試，借此文希望與各位讀者產生共鳴，也希望有更多讀者能夠提出問題共同探討，以更好地適用于實務中，這是筆者撰寫本文的主要意義所在。

（本文在2020年“嘉興律師實務理論研討會”中獲得三等獎）

【參考文獻】
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https://www.360kuai.com/pc/9b88cf9756da425cd?cota=4&kuai_so=1&tj_url=so_rec&sign=360_57c3bbd1&refer_scene=so_1
11.《關聯企業實質合并破產相關規定及適用標準綜述》，破產法快訊，http://www.360doc.com/content/18/1225/23/943329_804472995.shtml
12.黃建明：《關聯企業實質合并破產案件審理要點》，微信公眾號，”法官論壇“2017年05月25日，https://news.qcc.com/postnews_706c1251313155f9fe308f0bb364aa42.html
13.《全國法院破產審判工作會議紀要》第六部分