潘玲源
【內容提要】 競價排名服務雖非近期才興起的事物，但是近期有愈演愈烈之趨勢，而且除搜索平臺外，越來越多的網購平臺也開始自行或允許第三方在其平臺提供競價排名服務。相比以前的前臺型競價排名，搜索關鍵詞完全不體現的后臺型競價排名也日益增多。筆者試圖從競價排名服務的概念、分類和法律性質入手，從根源上厘清競價排名服務購買人以他人商標為搜索關鍵詞的行為方式和法律性質，然后闡述其該行為是否構成商標侵權的認定現狀及原因，結合我國現行的法律法規，借鑒中國大陸之外的一些制度，試圖對該行為的商標侵權認定作出統一的合法合理的規制，并對立法提出完善建議，以及確實無法認定商標侵權的情況下考慮構成其他違法行為的可能性。
【關鍵詞】 競價排名服務 商標性使用 混淆可能性
引言
網絡用戶在網絡上使用關鍵詞對欲了解事物進行搜索后，將形成搜索結果。結果一般按匹配程度從高到低排序，基于一般人的耐心和精力，基本上都僅會在搜索結果頁面的前幾頁中根據網站標題、描述，點擊自己感興趣的網站鏈接進行詳細了解。這就使得搜索結果的先后排名至關重要。由此競價排名服務就順應需求而生，并蓬勃發展。而隨著網絡購物的發展和擴張，網絡商品和服務的種類、品牌、網購平臺、平臺內經營者等都不斷增多。除傳統的搜索平臺外，各類網購平臺基本也都自行或允許第三方在其平臺內提供競價排名服務。
競價排名服務購買人為盡可能提高其產品的點擊率，對搜索關鍵詞的設置絞盡腦汁，而部分購買人就出現了“傍大牌”的行為，將他人商標設置為自己商品或服務的競價排名服務搜索關鍵詞（為行文方便，本文中將分別簡稱“購買人”和“該設置行為”，語義與此處相同），由此引發了對于該設置行為是否構成商標侵權的認定問題。
一、競價排名服務及其法律性質
（一）競價排名服務的概念
競價排名，顧名思義，就是指通過競爭出價的方式來獲得搜索結果有利的排名位置。
與競價排名相區別的是傳統的自然排名。自然排名下的搜索結果，是根據搜索服務提供商設置的特定算法規則進行排序的。雖然算法不盡相同，且較為復雜，但一般搜索能獲取的被搜索網站的信息與搜索關鍵詞匹配度越高，越會出現在排名靠前的位置。因此，也就造就了網絡用戶基本只瀏覽搜索結果頁面前幾頁的網絡使用習慣。
而競價排名下，搜索結果的排名在原有特定算法規則下被競爭出價強行改變，本身被搜索網站的信息即使和搜索關鍵詞并無任何關聯，通過競價設置該關鍵詞后，也將出現在搜索結果中，且出價越高者，將出現在搜索結果越靠前的位置。
（二）競價排名服務的操作階段
除競價排名服務提供商和購買人之間的競爭出價方式外，競價排名服務的操作模式基本都可以分為以下三個階段：
第一，購買人自行設置競價排名的關鍵詞。
第二，購買人設置該關鍵詞對應的搜索結果中所展示的網站標題、描述和網址。
第三，網絡用戶使用經設置的特定關鍵詞進行搜索，形成了競價排名搜索結果，并點擊訪問了對應的網站。
（三）購買人該設置行為的分類
根據上述競價排名服務三個操作階段中第二階段的不同，購買人該設置行為一般可以分為兩類：
1.前臺型競價排名
前臺型競價排名是指購買人在完成設置關鍵詞后，第二操作階段在搜索結果頁面的顯示內容（包括網站標題、描述、或者網址的域名）使用了他人商標，可能是相同的商標，也可能是近似的商標，如截取他人商標的部分內容、添加部分內容、改變字母大小寫、使用他人中文商標的拼音等。如此操作，無論網絡用戶是否根據搜索結果進入購買人的最終網站，直接在搜索結果頁面，就在購買人商品或服務上使用了他人的注冊商標，網絡用戶可以直接看到該使用，故又稱“顯性使用競價排名”或“外部使用競價排名”。
2.后臺型競價排名
與前臺型競價排名相對應的是后臺型競價排名，是指購買人在完成設置關鍵詞后，第二操作階段在搜索結果頁面的顯示內容并未使用他人商標。如此操作，網絡用戶是看不到購買人使用他人商標的，將關鍵詞設置為他人商標僅發生在內部，即使經搜索，對外仍不可見，故又稱“隱性使用競價排名”或“內部使用競價排名”。
（四）競價排名服務的法律性質
1.競價排名服務法律性質的認定在司法實踐中和理論學術界一直都存有爭議。
在論證該設置行為的商標侵權認定前，首先應厘清競價排名服務的法律性質，是技術服務還是廣告服務。如認定為廣告服務，則購買人進行競價排名的行為即系商業廣告行為，屬于商標的商業使用，這將對是否構成商標侵權的認定產生重要的影響。
司法實踐中，對競價排名服務的法律性質認定并不一致。
比如杭州市余杭區人民法院（2014）杭余知初字第227號《民事判決書》中認定：“競價排名服務系百度公司基于搜索引擎技術推出的一種網絡推廣服務方式，市場經營者通過付費的方式，影響搜索的關鍵詞與其網站的關聯度，從而使得其網站網頁在搜索結果中排序優先。百度推廣服務本質上仍屬根據關鍵詞利用互聯網技術進行的信息定位搜素的網絡服務行為。”
而廣州市荔灣區人民法院（2014）穗荔法知民初字第97號《民事判決書》認定：“百度推廣服務其實就是向企業或商家提供關鍵詞廣告，作用就在于使互聯網使用者可以方便地找到提供相關商品、服務的企業或商家的網站鏈接，即是讓更多用戶可以關注到這些企業或商家的信息，其實質上仍然是一種通過特定媒介“廣而告之”的廣告行為。……實際上是摩拉公司利用百度推廣對其網站上提供的牛仔褲等商品進行的宣傳和推廣，其內容具有明顯的商業廣告性質。”
該兩份判決書形成時間相近，分別為2015年1月和2014年8月，而且余杭區人民法院和荔灣區人民法院均因管轄區域內有國內著名電商平臺，而受理了數量眾多的侵害商標權糾紛案件，但就排名競價服務的法律性質，兩家法院作出了不一致的認定。
理論學術界部分學者，和余杭區人民法院的認定相同，認為競價排名服務本質上仍是信息檢索技術，故為技術服務。競價排名服務雖然影響了設置的關鍵詞和被搜索網站的關聯性，使該網站在搜索結果頁面中的位置靠前，但該過程中并不涉及廣告服務，還是仍僅使用技術手段，真正能起到介紹商品或者服務的作用的是鏈接的網站，而非競價排名服務本身。但越來越多的學者認為，競價排名服務系廣告服務，尤其是從購買人的角度，而非提供商的角度來看的話更是構成廣告行為。理由在于：第一，關鍵詞的選擇和設置很明顯是在商業活動中使用他人商標的行為；第二，該行為的目的是導致搜索結果中出現預設的推廣自己產品和服務的內容；第三，該行為的實際效果是間接利用競爭對手商標的商譽，對自己的產品和服務加以廣告，并期待網絡用戶轉而使用自己的替代性產品或者服務。
2.競價排名服務法律性質認定相關的現行法律法規。
現行法律、部門規章、部門規范性文件，對競價排名服務法律性質的認定有一些規定，下面就按照法律效力，依次列舉說明如下：
（1）《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）
該法第四十條規定：“對于競價排名的商品或者服務，應當顯著標明‘廣告’。”該法自2019年1月1日起施行，該條款的規定，以標識的方式，基本變相確定了競價排名系廣告服務。
（2）《互聯網廣告管理暫行辦法》
該辦法第三條第二款規定：“前款所稱互聯網廣告包括：（三）推銷商品或者服務的付費搜索廣告；”該條款也將付費搜索納入互聯網廣告范圍。
（3）《互聯網信息搜索服務管理規定》
該規定第十一條規定：“互聯網信息搜索服務提供者提供付費搜索信息服務，應當依法查驗客戶有關資質，明確付費搜索信息頁面比例上限，醒目區分自然搜索結果與付費搜索信息，對付費搜索信息逐條加注顯著標識。”該規定雖僅為部門規范性文件，不屬于法律淵源，但規定清晰，對于付費搜索信息的比例上限、區分和標識，甚至提供者的查驗義務均進行了明確規定。
3.競價排名服務一般可認定為廣告服務。
《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱“《廣告法》”）第二條第一款規定：“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。”
筆者認為，從購買人的角度考慮，一般情況下均符合該條款的規定，可以認定為商業廣告活動。第一，商業行為，購買人通過競爭出價的方式，即為商業行為；第二，購買人通過競爭出價使得其網站與搜索關鍵詞人為構建關聯性，即為通過一定形式；第三，通過搜索結果頁面顯示的網站標題、描述和網址，購買人可以介紹自己所推銷的商品或者服務；第四，按照《電子商務法》等的規定，競價排名的商品或者服務將顯著標識“廣告”，則也可被網絡用戶識別為廣告。也正因如此理論學術界也有將“競價排名服務”直接稱為“關鍵詞廣告”的。
二、商標侵權認定的現狀及原因
購買人一般會以同行業中知名度較高的他人商標，或者自身商標知名度亦較高的，一般會以競爭對手的商標為搜索關鍵詞，故在購買人的該設置行為中，一般而言其商品或服務與商標專用權人的商品或服務肯定屬于同一種商品、服務或類似商品、服務。而且為達到被搜索位置靠前的目的，設置的搜索關鍵詞基本也和他人商標屬于相同商標或近似商標。故本文商標侵權認定中關于該兩部分的認定，討論基本沒有意義，不做贅述。本文的商標侵權認定僅論述“商標使用”和“混淆可能性”兩大構成要件。
（一）商標侵權認定的現行法律法規
就“商標使用”和“混淆可能性”兩大構成要件，我國現行法律法規僅在《中華人民共和國商標法》（以下簡稱“《商標法》”）中進行了簡單籠統地規定。《商標法》第四十八條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”第五十七條規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的……”
（二）購買人該設置行為商標侵權認定的司法實踐現狀
經檢索2016年之后的案例，對于前臺型競價排名和后臺型競價排名中分別出現的購買人以他人商標為搜索關鍵詞的行為，是否構成商標侵權的認定，司法實踐現狀較為不同。具體分類陳述如下：
1. 前臺型競價排名中，購買人的該設置行為絕大部分均被認定為構成商標侵權，僅有個別例外，認定不構成商標侵權，但也認為構成不正當競爭行為。
2.后臺型競價排名中，該行為是否構成商標侵權的認定，則分歧較大。認定構成商標侵權，認定不構成商標侵權而構成不正當競爭行為，以及認定既不構成商標侵權也不構成不正當競爭行為均有一定的比例。對于基本相同的案例，出現了截然不同的認定結果。
比如重慶市第五中級人民法院（2017）渝05民初380號《民事判決書》（簡稱“匯博案件”）認定：“相關網絡用戶本欲通過“匯博”商標進行網絡搜索與原告相關人才招聘、人才信息等相關業務，但在百度地址欄輸入“匯博”后，搜索結果卻被鏈接到網聘公司所經營的聯英人才網，即使鏈接網站宣傳推廣內容均系網聘公司的相關信息而與原告無關，但被告的行為已經使原告及其提供的人才信息、招聘等相關服務與其注冊商標“匯博”之間的特定聯系被削弱，這一商標在商業活動中發揮的區分商品服務來源的識別功能亦被降低，并且提高了相關網絡用戶的搜索成本，從實質上損害了原告的注冊商標專用權。”
而江蘇省高級人民法院（2017）蘇民申2676號《民事裁定書》（簡稱“金夫人案件”）認定:“是否將商標作為標識向公眾展示以區分商品或服務來源是判斷是否構成商標法意義上的使用行為的關鍵，侵犯商標權的行為通常表現為割斷商標與商品或者服務提供者的聯系。……第三條為米蘭公司，點開后的米蘭公司網站中既沒有將該商標作為商業標識向用戶展示，也無“金夫人”相關字樣，普通網絡用戶依其認知能力完全能夠識別兩者之間的不同，故該關鍵詞的設置不會使用戶將其識別為區分商品或服務來源的商標，不屬于商標法意義上的商標性使用。”
（三）造成商標侵權認定現狀的原因
1.個體案件固有的差異。
我國系成文法國家，而非判例法國家，而且上述案例也未成為最高人民法院的指導性案例。每個案件之間雖大致案情相同，但細節之處仍是有差異的。如上述金夫人案件，搜索后金夫人公司的網站鏈接仍然顯示并且排在第一位，第三條才為米蘭公司。而在匯博案件中，搜索后搜索頁面三次出現網聘公司所經營的聯英人才網，除一次頁面沒有聯英人才網鏈接外，其余鏈接的排名名次均優先于聚焦公司的匯博人才網一個位次。法院在認定時也考慮了相關網絡用戶的搜索成本。
2.立法的不明確及由此導致的適用法律不一致。
一方面，《商標法》第48條關于“商標使用”立法的不明確。
第一，該規定未區分商標使用的不同方式（用于商品、商品包裝或者容器；用于商品交易文書；用于廣告宣傳、展覽；用于其他商業活動），來確定不同的判斷標準。
第二，未明確“用于識別商品來源”認定原則的重要地位，適用中存在側重于商業性使用，甚至僅以商業性使用為認定原則的情況，致使“用于識別商品來源”之規定形同虛設。
第三，但是由于“用于識別商品來源”表述過于簡單，適用法律時對于該規定產生了各自不同的理解。如上述金夫人案件認定：“將商標作為標識向公眾展示以區分商品或服務來源是判斷是否構成商標法意義上的使用行為的關鍵。”而匯博案件認定：“被告的行為已經使原告及其提供的人才信息、招聘等相關服務與其注冊商標“匯博”之間的特定聯系被削弱，這一商標在商業活動中發揮的區分商品服務來源的識別功能亦被降低。”
不難看出，金夫人案件對于“用于識別商品來源”的理解，是從正面來判斷的，即購買人是否通過該設置行為，建立了其自身的商品或服務與他人商標之間的聯系，從而導致網絡用戶識別到商品或服務來源于商標專用權人。而匯博案件的理解，是從反面來判斷的，即購買人的該設置行為，是否造成了商標專用權人的商品或服務與其商標之間聯系的削弱，降低了其商品或服務來源的識別。
另一方面，《商標法》第57條第（二）項關于“混淆可能性”立法的不明確，僅“容易導致混淆”寥寥幾字。
第一，該規定明確只有在“在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標”，“在類似商品上使用與其注冊商標相同”，“在類似商品上使用與其注冊商標近似的商標”三類情況下，才要求判斷是否“容易導致混淆”。而購買人的該設置行為中常見的“雙相同”，即“在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”，并未要求達到“容易導致混淆”。
第二，對于“雙相同”情況下，不要求達到“容易導致混淆”的原因，認定不一，有觀點認為，“既然‘雙相同’肯定容易導致混淆”。但該觀點在競價排名服務這一特定環境下，確是不一定準確的，無論前臺型還是后臺型競價排名，一般搜索結果頁面均無法直接購買商品或服務，如果點擊鏈接進入的購買人的最終網站并未使用他人商標，反而明確的標明了自有商標。則根據搜索結果點擊進入的網絡用戶，事實上根本不會導致“混淆”，對于購買人的商品或服務與其自有商標，有明確清晰的認識。
第三，對于“混淆可能性”造成的適用時間如何認定，即是否引入理論學術界所稱的“售前混淆”。即如上述第二點中所述，在網絡用戶點擊進入購買人的最終網站后，其會有明確清晰的認識，不會導致“混淆”（可以對應稱之為“售中混淆”）。但在網絡用戶在搜索結果頁面，尤其是前臺型競價排名極容易造成“售前混淆”。
第四，對于“雙相同”是否同樣需要達到“混淆可能性”以及僅造成“售前混淆”也認定為“容易導致混淆”的理解不同，導致法律適用不同。
3.不同學者和司法裁判人員對不同價值的理解和追求不同。
在該設置行為中，除了涉及購買人、商標專用權人，還涉及網絡用戶。而對于認定是否構成侵權，將造成購買人與商標專用權人之間保護自由競爭與保護商標專用權人交易機會之間的平衡，商標專用權人和網絡用戶之間保護消費者獲得額外信息的利益與保護商標初始功能之間的平衡 ，購買人與網絡用戶之間獲取額外信息利益和增加搜索成本之間的平衡。涉及三方主體，多種權利及價值，不同學者和司法裁判人員對各類價值有不同的理解和追求。
三、購買人該設置行為商標侵權認定的思考及建議
（一）中國大陸以外地區制度的分析和借鑒
1.商標性使用的分析和借鑒。
（1）美國商標性使用的認定原則。
第一，《蘭哈姆法》規定的“使用”是商標性使用。該法規定被告使用原告商標是可訴的必須滿足兩個要件：（1）必須在商業中使用；（2）必須與商品或服務或商品的容器有聯系。
第二，對于競價排名服務這一新興的侵權方式，事實上美國各法院之間也存在不同的裁判，有法院考慮新技術和新情況的產生發展，必然對現有法律原則的運用提出挑戰，應考慮是否為構成商標性使用的新興方式。而隨著時間的推移，也有法院判定因為不滿足上述第（2）項要件，也沒有用于展覽或廣告中，最主要的是設置的關鍵詞公眾是不可見，故而認定不構成商標性使用。
第三，雖然存在不同裁判，但基本上爭議焦點在于后臺型競價排名服務的購買人是否是突破了內部性使用的行為。
（2）臺灣地區商標性使用的認定原則。
與美國更側重于商標必須是在商業活動中使用的認定不同，臺灣地區《商標法》對商標使用的認定，更強調商標的識別性。
（3）對商標使用認定原則的借鑒。
考慮我國《商標法》第四十八條之規定和臺灣地區側重識別性的規定相同，以及美國法院在競價排名服務中考慮網絡用戶對商標使用行為的可見性，結合上述金夫人和匯博兩個案件的判例。
筆者認為，應更認同和倡導金夫人案件的理解和認定原則。以是否構建了購買人商品或服務與使用商標之間的聯系，來認定“用于識別商品來源”。商標專用權人商品或服務與被使用商標之間的聯系是否被削弱，應以“混淆可能性”作為判斷更為合適。“商標性使用與混淆可能性都圍繞商標識別功能展開，但這兩個構成要件其實是商標識別功能兩個方面的體現。商標性使用強調實現了商標與商品或服務的聯系，混淆可能性強調破壞了商標與商品或服務的聯系。” 筆者認為，該觀點是比較符合法律規定，且精辟獨到的。
2.混淆可能性的分析和借鑒。
（1）美國混淆可能性的認定因素。
美國第九巡回上訴法院提出了認定混淆可能性時需要考慮的八個標準因素：（1）商標的強度；（2）商標的近似性；（3）商品的類似性；（4）銷售渠道；（5）實際混淆的證據；（6）被告選擇商標的意圖；（7）產品擴展的可能性；（8）商品的種類以及消費者購買時的注意程度。
（2）美國法院對于“售前混淆”的逐步轉變。
售前混淆最早源于美國，當時才剛跨入2000年，至今經歷20年后，美國法院對于售前混淆構成商標侵權的觀點已經存在變化，在2011年和2013年出現的一些案例中，逐步開始認定僅有售前混淆是不夠的，還應存在實際混淆，以競價排名服務的點擊率來判定是否存在實際混淆。
（3）對混淆可能性的借鑒。
綜合上述分析，對混淆可能性的借鑒，除完善立法關于“混淆標準”的規定外，是否將“混淆可能性”的適用時間延伸至“售前”，而且是僅在“售前”，在“售中”即以消除“混淆可能性”，來認定是否構成商標侵權。筆者認為，還是不建議引入“售前混淆”，至少引入應當謹慎適用。售前混淆可能確實讓購買人獲得了更多的商業機會，但最終促成交易的，是其商品或服務自身的宣傳、價格和評價等因素，與該設置行為實際上已無關系。而且競價排名服務興起并歷經多年后，網絡用戶的經驗也發生了相應變化，對該設置行為產生的售前混淆的可能性也日益降低。
（二）購買人該設置行為商標侵權認定立法的完善建議
立法不明確是造成購買人該設置行為是否構成商標侵權認定司法實踐不一致的重要原因。通過上述分析，對立法提出如下完善建議：
第一，區分商標使用的不同方式，相應確定不同的認定標準。
第二，對“用于識別商品來源”進行進一步深化、細化規定，同時提升該商標使用認定原則的地位。
第三，在特殊情況下，確立“雙相同”情況下相應的混淆可能性的判斷標準。
第四，除對類似商品或服務、近似商標混淆可能性的判斷標準外，建議以明確列舉的方式增加商標使用“混淆可能性”的判斷標準，
第五，明確不能將“混淆可能性”的適用時間延伸至“售前”。即便購買人確實存在“蹭商譽”、“搭便車”的行為，以商標侵權規制并不合理，建議以其他違法行為進行規制。
（三）以構成不正當競爭行為對“后臺型競價排名”進行規制。
綜合上述分析，均不考慮購買人的最終網站是否使用他人商標，因為如使用則并非是該設置行為構成侵權，而是傳統的在商品上使用的侵權。
筆者認為：在“雙相同”未要求達到混淆可能性的現行法律規定下，前臺型競價排名中的購買人的該設置行為，應當可以認定為構成商標侵權。而后臺型競價排名中的購買人的該設置行為，則應當認定為不構成商標侵權。如確實存在削弱被使用商標和商標專用權人的商品或服務的聯系，或者造成商標專用權人商業機會的減少的，根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條等相關規定，可以構成不正當競爭行為對該設置行為進行規制。
（四）考慮可以適用《廣告法》對“后臺型競價排名”進行補充規制。
如上分析，根據現行法律法規之規定，尤其是《廣告法》和《電子商務法》的規定，一般可以認定競價排名服務系廣告服務，尤其是電子商務平臺的競價排名服務。在無法構成不正當競爭行為的情況下，還可以考慮適用《廣告法》第四條等相關規定，對“后臺型競價排名”進行補充規制。
結語
筆者試圖通過本文，以購買人的角度，論述該設置行為商標侵權的認定現狀、原因以及相應的思考和建議，以希望能夠對競價排名服務這一新興方式中的不當使用他人商標的行為進行合法、合理的規制。希望本文能起到拋磚引玉的作用，引發對該問題的更多探討和立法完善。
（本文在2020年“嘉興律師實務理論研討會”中獲得二等獎）
【參考文獻】
1參見杭州市余杭區人民法院（2014）杭余知初字第227號《民事判決書》。
2參見廣州市荔灣區人民法院（2014）穗荔法知民初字第97號《民事判決書》。
3張韜略，張倩瑤，《后臺型競價排名的商標侵權及不正當競爭認定》，載《同濟大學學報（社會科學版）》2017年12月第28卷第6期，第121頁。
4參見重慶市第五中級人民法院（2017）渝05民初380號《民事判決書》。
5參見江蘇省高級人民法院（2017）蘇民申2676號《民事裁定書》。
6陶乾，《隱性使用競爭者商標作為付費搜索廣告關鍵詞的正當性分析》，載《知識產權》，2017年第1期，第78-80頁。
7沈丹，專業學位碩士學位論文，《競價排名廣告主商標侵權責任研究》，第17頁。
8參見黃暉著：《商標法》，法律出版社 2016年第2版，第116頁。
