徐文揚

【摘要】目前，隨著訴訟中實務與法律條款的演進，全體股東是有限責任公司的清算義務人的概念深入人心，如果股東怠于履行清算義務將對有限責任公司的債務承擔連帶清償責任。這一規定對保護公司中、小股東的利益以及未曾經營管理公司的大股東而言過于嚴苛。筆者認為，讓股東因怠于履行清算義務而對公司債務承擔連帶清償責任是不正確的，因為：1、違背了股東有限責任的原則；2、股東權利受限，讓股東履行清算義務不現實；3、股東與公司債權人之間的利益很難找到平衡點。《九民紀要》中第一次明文規定了要根據股東的實際履行情況、要區分大股東、小股東的責任，也是正面否定了《公司法解釋二》中讓所有股東一起承擔責任這樣一刀切的規定，這樣更能平衡債權人與股東的利益沖突。另外，董事會和監事會成員是公司主要的經營管理部門，董事、監事以及其他高管也對公司負有忠實、勤勉義務，讓董事、監事以及實際經營管理公司的人員承擔清算義務更貼合實際。

【關鍵詞】清算義務人  保護股東利益  公司管理人員

一、一個案例引起的思考

      筆者在執業過程中，接觸了以下一案：2016年A公司被債權人以不能清償到期債務為由申請破產。該公司有14位股東，但A公司只有3位股東通過直接送達或郵寄送達收到了法院的通知，通知要求向法院提供財產狀況說明、債務清冊、債券清冊、有關財務會計報告等資料。但是該3位股東均未在規定時間內向法院提供以上資料，其余股東均被公告送達，因此也對該情況不知情。故法院以債務人下落不明，財產狀況不清，無法清算的理由終結了A公司的破產程序。
      2017年時，債權人B因A公司破產終結，將A公司的14位股東作為被告，要求14位A公司的股東對公司的債務承擔連帶清償責任。一審法院簡單的根據《公司法解釋二》第十八條第二款，認為有限責任公司的股東怠于履行義務，導致無法進行清算，判決該14位股東承擔連帶清償責任。后經部分股東上訴，二審法院經過審理，認為應根據各股東的實際過錯即依據其持股比例、公司所在職務、是否參與公司的經營管理、收悉法院裁定及通知的方式以及是否具備提交公司破產清算資料的能力等案件實際情況并結合公平原則等予以綜合判定，最后根據《公司法》第二十條第一款、第三款，《公司法解釋二》第十八條第二款判令4位出資較多的股東（A公司注冊資本8001萬，該4位股東股權分別占比50.7%，33.4%，9.83%和4.1%）和1位兼任財務負責人的股東承擔責任，其余小股東一律不承擔責任。
      正如本案的情況，由于股東作為清算義務人怠于履行清算義務而被債權人起訴要求股東承擔連帶責任的案件逐年增多。以溫州為例，該類案件的受案和結案數量自2012年起至2017年一直處于上升狀態，其中2014年和2017年均顯著增多。

      雖然，該制度能很好的保護債權人的利益，但是因此而引發的問題也不少。比如：1、孕育了職業債權人。職業債權人的說法在《九民紀要》中首次提出。社會上存在一些人員專門向普通債權人收購大批量超低價老僵尸企業的“陳年舊賬”，并選擇性的針對部分債權向法院提起股東怠于履行清算義務的訴訟。如果勝訴，就大批量的提起類似訴訟，從中獲得巨大利益，使得法律保護債權人的初衷淪為泡影。2、控股股東基本被缺席判決，通常只有小股東準時出席抗辯。控股股東采取不到庭的策略，以免讓自己承擔更大的責任，而小股東本身對公司的運營沒有大的話語權卻要勞心勞力參加訴訟，甚至可能要承擔敗訴的風險。 所以，清算義務人制度在實踐中的應用并不盡如人意。

二、有限公司清算義務人制度的來源和進展  

      有限責任公司清算義務人的制度是以《公司法》、《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（二）》（以下簡稱《公司法解釋二》）、《關于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》（以下簡稱“清算紀要”）以及最高人民法院的公報案例為基礎建立起來的，司法實務中普遍認為所有股東是有限公司責任公司的清算義務人 。
     《公司法》第183條僅規定了清算組的成立，是在解散事由出現后的15日成立清算組，并且規定了清算組的成員和組成，但并未規定“清算義務人”。筆者認為，清算組成員和清算義務人之間是有區別的。清算組是指在清算中具體負責清算事務的主體；清算義務人指的是組織協助清算組成立，以便啟動清算程序、協助清算人清算的人。只有經歷了清算組的啟動程序，才能讓股東成為清算組成員。如果一定要從《公司法》第183條中挑出清算義務人，從文義上來看只有公司自己，但是公司作為一個法人無法自行完成清算的啟動程序，還是需要借助具體的自然人來實現，然而具體是借助哪個具體的自然人，究竟是公司中的董事、監事抑或是股東，《公司法》第183條對此并未明確規定 。
      2008年5月，《公司法解釋二》發布，該司法解釋的第18條雖然仍沒有明確清算義務人的概念，但卻明確了清算義務人不履行責任的后果，即讓全體股東承擔連帶責任，實際上開始將清算義務人與股東劃等號，也將清算義務人的責任轉化成了清算賠償責任。
      2010年，最高人民法院出臺“清算紀要”，明確規定：因清算義務人怠于履行組織清算義務的，導致債務人主要財產、賬冊、重要文件等滅失無法清算而被法院裁定終結清算程序的，則債務人已有的民事責任仍存在且由清算義務人承擔相應責任。并且，還規定了人民法院以無法清算或無法全面清算而終結清算程序的，債權人可以要求被申請人的清算義務人對其債務承擔償還責任。 這里的清算義務人不僅包括了全體股東，還包括了董事等。
      2012年最高人民法院發布了第9號指導案例，并在裁判要點中點明：即使在公司被吊銷營業執照后，有限公司的全體股東仍應履行清算義務，不能用其非實際控制人或者未實際參加公司經營管理的理由來抗辯來免除清算義務。至此開始明確清算義務人制度的體系。但是，該指導案例卻讓債權人與股東之間的天平極大的向債權人方向傾斜了。
      2017年《民法總則》發布，其中第70條第二款也對清算義務人的定義作出規定：法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人。法律、行政法規另有規定的，依照其規定。那么是否股東作為有限責任公司清算義務人的理論被修正了呢？答案是否定的。這個問題的關鍵在于 “司法解釋”是否屬于《民法總則》70條第二款中規定的“法律”。在我國，普遍認為最高人民法院出臺的司法解釋是對立法原意的確認與深化，在我國的地位幾乎與法律齊平。 因此，從特殊法優于一般法的角度出發，《民法總則》實施后，有限責任公司清算義務人的確定規則沒有實質性變化，有限責任公司的清算義務人仍然是全體股東。

     2019年年末，《九民紀要》中對清算義務人也有涉獵。《九民紀要》明確了《公司法解釋二》第18條讓有限責任公司股東承擔侵權責任的原因是怠于履行清算義務致使公司無法清算，也明確了“怠于履行義務”的前提是“能夠履行義務”。這里的“能夠履行義務”，筆者認為就是啟動清算程序，協助清算組成立的義務。有限責任公司的小股東如果不參與公司經營管理，也沒有選派人員擔任公司董事會或是監事會的成員，意味著沒有“能夠履行義務”的可能。因此不應讓小股東承擔連帶清償責任。

三、股東作為有限公司清算義務人的困境與出路

     《民法總則》實施后，有限責任公司的清算義務人的規定仍然沒有變化，清算義務人仍是股東。但是在立法的角度上，股東作為清算義務人確實是合適的嗎？答案是值得商榷的。特別是最高人民法院的第9號案例直接將所有股東作為清算義務人，而對各個股東實際在公司扮演的角色不加過問，這是違反公平正義原則的。
      學術界認為將股東作為清算義務人的不妥之處有以下五點：
      1、違反了股東有限責任原則，十分不利于資本市場的健康投資。根據有限責任公司的基本原理，股東只要真實全面的履行了出資義務就不應再承擔公司的債務了，這也是公司法的基石所在。對股東不僅要求其完全履行出資義務，還要求其需要充分了解公司的經營情況和財產狀況，甚至對公司的解散承擔清算義務，這些都無形之中加大了股東的責任，對股東來說不公平也不現實。如果讓股東承擔法定的清算義務，那么在公司解散后股東有義務啟動公司清算程序，否則就要賠償公司債權人由此遭受的損失。 但是這樣的規定，明顯違背了股東有限責任原則，讓原本已經完成出資的股東再度額外承擔民事責任。而且，由于一個公司的成長必然經受不斷變化的盈利與負債，那么，股東在出資成立一家公司時無法判定公司未來清算時的財產狀況。由此可見，如果讓股東承擔法定清算義務，會嚴重影響社會鼓勵投資的有限責任制度的基石。
      2、讓股東承擔清算義務不現實。根據《公司法》的規定，有限責任公司的股東人數最多可達50人。股東人數越多，股權相對越分散，一個公司無法做到讓每一個股東都能勝任公司的管理。股東是通過參與公司的股東會來行使自己的股東權利的，并不直接參與公司的經營和管理。而且經過專業化的分工，很多股東實際也不承擔公司專業化的管理。而公司組織清算的事務很多都是涉及到專業的知識，因此讓沒有能力參加公司專業管理的股東反而去承擔清算義務是不現實的。
      3、股東的權限是受制的。根據《公司法》的規定，股東會的職權大致是決定公司大方向發展，而對其中的決策實施細則實際上都不是由股東會來制定和實施的，都是通過董事會和經理來決定的。而且股東會一般一年只召開一次，股東從會議中得到的公司信息極為有限，股東與公司實際上也一般通過股東會聯系。而且，股東的個別行為是無法行使公司全力的，股東只能通過股東會形成股東會決議來行使公司的權利。因此，股東的權限是受制的，無法對公司的經營管理起到直接的作用。
      4、在分配公司的資產上，股東與公司債權人站在利益天平的兩端，很難判定股東是公平有效地組織清算的。因為公司債權人的債權實現是優于股東的剩余財產分配權的。因此，讓位于第二順位的股東去處理清算事宜，難免會影響到第一順位公司債權人的債權實現，第一順位的債權人也會對股東處理的清算事宜提出質疑。而且，在公司本身資不抵債的情況下，股東更不愿去啟動清算程序。
      5、控股股東是否應承擔清算義務？答案也是否定的。一般來說股權達到50%的股東，我們稱之為控股股東。雖然他的股權比例已經達到50%以上，能作出對股東會的決議產生重大影響的表決，但這不是讓控股股東承擔清算義務的理由。只有當控股股東濫用股東權利，不當操縱公司董事會，阻止董事會及時組織清算組履行清算義務時，則此時應根據《公司法》第二十條，揭開公司面紗讓股東承擔連帶責任，也不應讓其承擔清算義務人的責任。既然控股股東都不應承擔清算義務，更遑論擁有公司部分股權股東了。
      那么在有限責任公司中誰才應該承擔清算義務的責任呢？不少研究得出的結論是董事。董事是由股東會投票選出的，對公司負有信義義務。《公司法》第147條規定：董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。寬泛來說，雖然公司法對董事沒有規定，但董事對公司實際還具有注意義務。注意義務就是董事為公司的最大利益予以最大的努力且以善意的方式去服務。董事應該在公司所有的生命節點都時刻秉持注意義務，而最后的清算義務也是董事在公司存續最后一階段的注意義務。
      董事作為董事會的成員，基于其職務的便利，使得其能夠實時了解公司實際的經營狀況和財產狀況，能有效防止公司財產流失，可以說根據其在公司治理中的地位，董事就應該成為公司的清算義務人。根據《公司法》第46條規定，董事會的職權之一是制定公司解散方案，可見董事會是公司清算程序的最初啟動者。

      另外，《企業破產法》實際已經對董事履行清算義務的規定作了示范。破產法也屬于企業法的范疇，與《公司法》的性質基本相同，因此破產法的規定對理解與解釋公司法具有重要的參考價值。《破產法》第6條明確規定，法院審理破產案件，應當依法保障企業職工的合法權益，依法追究破產企業經營管理人員的法律責任。這里的企業經營管理人員顯然不是指股東，而是指企業的董事、監事、高級管理人員等負責人。去年年末出臺的《九民紀要》中關于破產糾紛案件的審理第118條也明確了，人民法院在審理債務人相關人員下落不明或財產狀況不清的案件時，應當充分貫徹債權人利益保護原則，避免債務人通過破產程序不當損害債權人利益，同時也要避免不當突破股東有限責任原則。而且明確了人民法院因債務人有關人員不履行法定義務可根據有關法律規定追究其相應法律責任，這里的有關人員履行法定義務就是根據《破產法》第15條規定的法定代表人、財務管理人員和其他經營管理人員履行配合清算義務，同樣也沒有股東。因此，《破產法》的規定比《公司法》及其司法解釋的規定更為妥當，與股東相比，董事更應該成為清算義務人 。

四、《九民紀要》中清算義務人的規定對債權人與股東的影響

      正如前述理論界認為的那樣，股東作為有限責任公司的清算義務人存在各種各樣的困境，而一旦因怠于履行義務，而判決讓股東承擔連帶責任，也會給股東帶來不小的損失。結合《九民紀要》中的一些規定，筆者認為《九民紀要》中第一次明文規定了要根據股東的實際履行情況、要區分大股東、小股東的責任，也是正面否定了《公司法解釋二》中讓所有股東一起承擔責任這樣一刀切的規定。這也是對公司債權人和清算義務人之間的一次利益重新分配，可能會帶來如下影響：
      1、對債權人與股東的身份在裁判中作出具體認定
      在法庭裁判過程中，可能會對雙方身份作出一個更具體的認識。債權人如果被認定為“職業債權人”，那么他的行為將會得到一個否定的評價。如果股東是小股東，那么其只要證明不是公司董事或監事，也沒有選派人員擔任該機關成員，且從未參與公司經營管理，不構成“怠于履行義務”，那么小股東也就不必承擔連帶清償責任。 
      2、對股東的舉證責任作出了區分
    《九民紀要》中對股東和小股東的舉證責任作出了區分，本條規定看似維護了小股東的利益，但實際在舉證中依然存在困難。首先，我們很難界定擁有多少股權的股東是小股東，這直接導致了股東的證明標準和小股東的證明標準失衡，對裁判的結果也會產生重大影響。由于《九民紀要》中，小股東只要證明自己不以任何方式參與公司的經營管理，就不會承擔連帶責任，與“全體股東”是清算義務人的理論是相互矛盾的。
      3、裁判過程將更傾向股東

     《九民紀要》中對清算義務人的規定是基于國家現狀考慮而出臺的，是對清算義務人的一種保護，也是向《民法總則》第70條靠攏的一種表現。因為《民法總則》第70條規定，法人的股東不在清算義務人范圍之內。兩者結合的情況下，可能會存在法院在援引條款的時候直接引用《民法總則》第70條的規定。如此，更又有利于保護弱勢股東的權益，又秉承了《民法總則》第70條的精神。

五、結論

      當下，股東還是作為有限責任公司清算義務人的情況下，適當的保護清算義務人中小股東、未曾參與經營管理的股東的利益是更符合公平正義原則的。同時也是維護公司、債權人和社會穩定的一劑良藥，不能過于保護公司債權人的利益，也應避免滋生出“職業債權人”這樣的現象。實務中，應根據《九民紀要》中的相關規定規定，不能簡單的將有限責任公司的股東全部列為因怠于履行清算義務而對公司債務承擔連帶清償的責任人，而應根據該股東在公司的職責、占股比例等綜合判定。同時，更應該考慮董事、監事等實際經營管理公司的人員對清算義務的責任，讓清算義務人制度更健全、更符合公平正義的司法原則。

（本文在第十屆浙江省律師論壇中獲得二等獎）

【參考文獻】

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