潘玲源

    【摘要】 隨著網絡技術的發展和人們消費觀念的改變，網絡購物成為時下不少人的首選購物模式。但是，基于網絡交易平臺頻頻爆發各類侵權，如商標侵權、專利侵權等。而網絡交易平臺對侵權產品也基本沒有任何查處力度，導致人們正在逐漸喪失對網絡購物的信任。長此以往，不利于網絡技術的發展。

    本文旨在研究專利侵權中網絡交易平臺的連帶責任，通過闡述網絡交易平臺專利侵權連帶責任的現狀和現有立法，分析現狀產生的原因，并試圖提出一些完善司法實踐和立法的建議。

    【關鍵詞】 網絡交易平臺 專利侵權 合格有效通知 必要措施 “通知+移除”規則

 

引言

    隨著網絡技術的發展和人們消費觀念的改變，網絡購物，尤其是在知名大型網絡交易平臺上進行購物的方式，逐漸走進千家萬戶。由于網絡購物無可比擬的便捷性優勢，加上物流業發展正逐步彌補網絡購物時效性不足的缺陷，使得網絡購物成為人們購物的首選方式，甚至成為不少人的主要方式。

    在網絡購物中，專利侵權事件頻頻發生。凡是銷量較大的一些專利產品，在網絡交易平臺上相應的侵權產品便大肆爆發。而專利被侵權人進行投訴維權，卻效果甚微。即使進行訴訟，網絡交易平臺只要在起訴后已經刪除了被控侵權產品的鏈接，也鮮少有承擔連帶侵權責任的。如此一來，更是助長網絡交易平臺放任自己平臺上的侵權產品，專利侵權事件愈加增多。

    一、現有相關立法

    傳統的購物模式只有經營者和消費者，而網絡購物則是三方主體，產生了本文所述“網絡交易平臺”這一新的主體。網絡交易平臺是為交易雙方，即經營者和消費者，提供服務的信息網絡運營者。

    我國現行立法中，針對網絡交易平臺專利侵權并無任何專門性規定。僅在《侵權責任法》中就籠統的“網絡服務提供者”侵權有所規定。該法第三十六條第二款規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”

    網絡購物的“炙手可熱”與現有立法“輕描淡寫”嚴重不匹配，導致網絡交易平臺如何承擔專利侵權的連帶責任，問題重重，矛盾突出。比如，被侵權人有權通知網絡交易平臺，但是何為通知、如何通知、通知是否有效？必要措施除了刪除、屏蔽、斷開鏈接，還有何種必要措施？網絡交易平臺是否需要以及如何確認網絡交易平臺上的經營者構成專利侵權？本文試圖分析上述現狀產生的原因，并嘗試提出一些完善建議。

    二、現有立法無法解決問題的原因分析

    筆者認為，現行《侵權責任法》第三十六條第二款規定無法解決網絡交易平臺的專利侵權連帶責任的原因，有以下幾點：

    （一）網絡交易平臺與專利侵權人具有經濟利益，不可能自覺成為中立第三方。

從根本上來說，網絡交易平臺是不可能成為中立第三方的。如前所述，網絡交易平臺是為交易雙方提供服務的。專利侵權人正是網絡交易平臺的一方服務對象，并與之有著經濟利益關系。而專利被侵權人往往不但與網絡交易平臺無關，而且專利被侵權人通知網絡交易平臺采取必要措施，將直接影響網絡交易平臺的經濟利益。

    如此一來，我們就不難理解為何絕大多數的網絡交易平臺的投訴系統都是不透明、不高效、不中立的。首先，網絡交易平臺往往僅在不顯眼的位置，設置了投訴通道，甚至有些網絡交易平臺根本沒有任何投訴系統。其次，網絡交易平臺在事先都會設置冗長的投訴規則和復雜的程序。比如很多網絡交易平臺都設置了必須提供訂單編號，才能進行投訴的不合理程序。最后，在專利被侵權人投訴過程中，通常是極其低效的，層層關卡、回復時間長、套話多。

    （二）現有立法不完善，不具有實際操作性。

    1.現有立法僅有《侵權責任法》第三十六條第二款。

    如上所述，關于網絡交易平臺的專利侵權連帶責任，僅有《侵權責任法》上的一般規定，并不專門適用專利權侵權的法律法規。

    2.《侵權責任法》第三十六條第二款的規定的不足。

第一，該規定設置了基本前提，但該前提在實踐中很難確認。

    該條款規定網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取必要措施。但是，如何確認網絡用戶是否利用網絡服務實施了侵權行為，才是問題根本。該條款直接將其確定為基本前提，使得條款本身失去了可操作性。是否實施了侵權行為，由通知的被侵權人進行判斷，還是網絡服務提供者進行判斷，還是必須有法院或者專利主管行政機關的判定，這一基本問題都無法明確。

    第二，該規定未對通知的內容作出規定，實踐操作中易對是否已經通知到位產生爭議。

    因對通知的內容未做任何規定，夸張點說，將產生這樣的理解爭議。被侵權人認為告知了網絡交易平臺被控侵權產品及相應的鏈接即為通知，而網絡交易平臺認為必須達到能夠證明落入權利要求書的保護范圍，構成侵權行為，才為有效通知。

    第三，該條款確立的“通知+移除”規則，不適應網絡交易平臺的專利侵權。

    學界普遍認為該條款規定的“通知+移除”規則來源于1988年美國制定的《數字千禧年版權法》（簡稱DMCA）中確立的“避風港”原則。避風港條款規定在DMCA第512條之中，大意即“網絡服務提供者使用信息定位工具，包括目錄、索引、超文本鏈接、在線儲存網站，如果由于其鏈接、儲存的相關內容涉嫌侵權，在其能夠證明自己并無惡意，并且及時刪除侵權鏈接或者內容的情況下，網絡服務提供者不承擔賠償責任”。而“通知+移除”規則僅針對著作權中以信息形式傳播作品，與網絡交易平臺的專利侵權不適應。

    第四，該條款對必要措施采取了“列舉+兜底”的立法模式，但實踐中對于除刪除、屏蔽、斷開鏈接，還有何種措施屬于必要措施，爭議較大。

    3.關于網絡交易平臺的專利侵權立法，亟待完善。

    2015年12月2日，國務院法制辦公室公布了《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》。繼2016年12月27日征求意見稿之后，2017年11月7日，全國人大常委會法制工作委員會又公布了《電子商務法（草案二次審議稿）》。

    上述法律均處于制定過程中，足以看出立法者對網絡交易平臺專利侵權這一問題的高度重視和深刻認識。上述兩部法律的審議稿相較于現有立法，均有一定的進步性。

    《專利法修訂草案（送審稿）》明確要求專利人或者利害關系人在發出通知時，應當有證據證明侵犯專利或假冒專利，同時該通知必須為合格有效的通知。但如何界定證明侵權的證據和合格有效的通知，尚待進一步明確。

    《電子商務法（草案二次審議稿）》明確了通知的初步證據，“轉送通知”規則，“不實通知”的責任，擔保聲明下終止所采取的措施，“轉送聲明”規則等的相關規定。但是，該草案的最大弊病是仍然未針對專利權、著作權、商標權等知識產權進行區別處理。

    （三）網絡交易平臺專利侵權審查的困難性

    第一，與著作權直接保護作品不同，專利權并沒有直觀對應的保護產品。是否構成專利權侵權，需要對技術方案中的權利要求與被控侵權產品進行對比，確認是否落入權利要求書的保護范圍。

    第二，網絡交易平臺僅為網絡經營者提供交易服務，實際并不直接接觸被控侵權的產品。

    第三，專利侵權判斷對專業性要求極高。即使專利權人提供經公證的被控侵權產品的實物，網絡交易平臺也缺乏對被控侵權產品技術特征與專利權利要求是否相同或等同進行比對的能力，尤其是針對涉及方法、工藝、配方、材料、結構等發明專利或者實用新型專利，網絡交易平臺不具備專業判斷的條件和能力，即便是在訴訟程序中人民法院有些案件都需要聘請技術專家作為輔助。

    由于上述各項原因，導致網絡交易平臺對專利侵權的審查十分困難。這也是為何，學界普遍認為應針對專利權、著作權、商標權等知識產權對網絡服務提供者的責任進行區別規定。

    三、司法實踐中對《侵權責任法》第三十六條第二款的理解和適用。

    司法實踐中，人民法院在適用《侵權責任法》第三十六條第二款判斷網絡交易平臺的侵權責任時，裁判尺度并不統一。但是，鑒于網絡交易平臺并非直接侵權人，而且專利侵權的判斷也確實較為困難，故對認定網絡交易平臺構成侵權，人民法院一般都保持相對謹慎的態度。

    2017年3月6日，最高人民法院關于發布第16批指導性案例的通知。其中第83號指導案例“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害發明專利權糾紛案”，對《侵權責任法》第三十六條第二款的理解與適用，有著巨大的影響。

    1.該指導案例明確了“通知”應包含的內容，確認何為“有效通知”。該指導案例明確：“通知”內容應當包括權利人身份情況、權屬憑證、證明侵權事實的初步證據以及指向明確的被訴侵權人網絡地址等材料。符合上述條件的，即應視為有效通知。

    2.該指導案例還明確網絡交易平臺自行確定的投訴規制并不對專利權利人維權產生法律約束力，權利人只需在法律規定的框架內行使維權行為即可。由此法院判決認定投訴方是否提供購買訂單編號或雙方會員名并不影響投訴行為的合法有效；天貓公司在投訴方已提供了初步證明材料的情況下，仍然要求投訴方“詳細填寫被投訴商品落入貴方提供的專利權利要求的技術點，建議采用圖文結合的方式一一指出”，并將其作為投訴審核不通過的原因之一，屬于處置失當。

    3.最為重要的是，該指導案例在明確對被訴商品采取的必要措施應當秉承審慎、合理原則的前提下，確認將有效的投訴通知材料轉達被投訴人并通知被投訴人申辯屬于應當采取的必要措施之一。雖然，學界對于將網絡交易平臺轉送通知由被投訴人申辯的義務解釋為必要措施之一，是否具有法律適用方法及正當性依據，存在很大的爭議。但是，不可否認，在現有立法的情況下，最高人民法院使用指導案例的方式，提高該判決解釋的參考價值，實際上就是確認在專利侵權領域慎用“通知+移除”規則，而通過對“必要措施”的解釋，確立了“通知+轉送通知+移除”規則，該解釋對解決糾紛是有效的，追求的效果也是積極的。

    四、從立法上而言，應當直接在專利立法中對《侵權責任法》第三十六條第二款進行細化規定。

    1.明確“合格有效的通知”的內容。

    結合第83號指導案例的裁判，并參考著作權侵權領域《信息網絡傳播權保護條例》第十四條之規定，“合格有效的通知”應包括以下內容：

    （1）權利人或者利害關系人的姓名（名稱）、身份證明材料、聯系方式和地址；

    （2）指向明確的被訴侵權產品和對應的具體網絡地址；

    （3）專利權權屬憑證；

    （4）構成侵權的初步證明材料；

    （5）通知內容真實性承諾書。

    2.建立“通知+轉送通知+反通知+移除”規則。

    如上說述，網絡交易平臺對專利侵權的審查存在困難。因此，對被控訴侵權的產品立即采取刪除、屏蔽和斷開鏈接等必要措施，應當秉承審慎、合理原則。“通知+移除”規則并不適用于專利侵權。正如，該規則之肇始美國DMCA中的避風港條款，也僅適用于版權侵權。

    在專利侵權中，應當引入“轉送通知”和“反通知”規則。對此《電子商務法（草案二次審議稿）》已經有所規范。即網絡交易平臺在收到投訴人的合法有效通知后，應將該通知轉送給被投訴人，由被投訴人對被控侵權產品是否構成專利侵權進行申辯解釋，并提供初步的證明材料。網絡交易平臺在取得被投訴人的通知和證明材料后，將被投訴人的通知和證明材料“反通知”給投訴人，并綜合審核投訴人和被投訴人雙方的理由和材料，再采取必要措施。

    當然，為了避免使得這一系列規則，成為網絡交易平臺拖延處理權利人投訴的借口，應當嚴格規定每一環節中，相應的回復期限。

    3.明確“不實通知”的責任，增加惡意投訴的成本。

    實踐過程中，專利侵權事件多，而惡意投訴的事件也不少。尤其是雙方產品類型基本相同，存在 激烈競爭關系的兩個經營者之間，很有可能為商業目的，而進行惡意投訴。而因我國現行法律法規對“不實通知”責任的缺失，使得惡意投訴和“隨意投訴”盛行。因此，也應當明確“不實通知”將產生的法律后果。權利人或者利害關系人因通知錯誤給平臺內經營者造成損失的，依法承擔民事責任。

結語

    本文旨在研究專利侵權中網絡交易平臺的連帶責任，通過闡述網絡交易平臺專利侵權連帶責任的現狀和現有立法，分析現狀產生的原因，并試圖提出一些完善司法實踐和立法的建議。但鑒于筆者的理解力和理論研究水平有限，且經辦的該方面實務案件較少，本文較不完善。希望讀者予以諒解，更希望能夠達到拋轉引玉的作用，吸引專家、學者對此方面問題進行研究。

【參考文獻】

 ①根據中華人民共和國商務部2011年4月12日發布的《第三方電子商務交易平臺服務規范》的界定，第三方交易平臺經營者是指在工商行政管理部門登記注冊并領取營業執照，從事第三方交易平臺運營并為交易雙方提供服務的自然人、法人和其他組織。

② 李旭穎：《“通知+移除”制度在網絡侵權治理中的局限性及解決辦法》，載《中國發明與專利》，第2017年第2期。

③ 《專利法修訂草案（送審稿）》第六十三條第二款規定：“專利權人或者利害關系人有證據證明網絡用戶利用網絡服務侵犯其專利權或者假冒專利的，可以通知網絡服務提供者采取前款所述必要措施予以制止。網絡服務提供者接到合格有效的通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”

④《電子商務法（草案二次審議稿）》第三十六條規定：“知識產權權利人認為其知識產權受到侵害的，有權向電子商務平臺經營者發出通知，要求電子商務平臺經營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據。電子商務平臺經營者接到通知后，應當及時采取必要措施，并將該通知轉送平臺內經營者；未及時采取必要措施的，應當對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。知識產權權利人因通知錯誤給平臺內經營者造成損失的，依法承擔民事責任。”第三十七條規定：“平臺內經營者接到前條規定的通知后，可以向電子商務平臺經營者提交保證不存在侵權行為的聲明。聲明應當包括不存在侵權行為的初步證據。電子商務平臺經營者接到聲明后，應當及時終止所采取的措施，將該經營者的聲明轉送發出通知的知識產權權利人，并告知權利人可以向有關部門投訴或者向人民法院起訴。”第三十八條規定：“電子商務平臺經營者應當及時公示收到的通知、聲明及處理結果。”

 ⑤劉潤濤：《完善網絡交易平臺專利侵權“通知與移除”規則探討》，載《法學研究》第285期，2017年第12期。

 ⑥參見浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第186號民事判決書。

 ⑦同上述注釋④。