俞秋燕

    【內容摘要】2017年2月6日，最高人民法院發布了“法發【2017】2號”《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。《指導意見》的發布為一直備受困擾的執行程序和破產程序之間的銜接制度提供了更具有操作性的法律規定。隨之，執行轉破產案件的春天悄然來臨，如雨后春筍般地進入各法院受理程序，這對破產管理人而言，顯然是一個利好。但是，筆者認為，執行轉破產案件與普通破產案件相比，還是存在眾多差異，給管理人提出了更高的要求和挑戰。本文系筆者在辦理執行轉破產案件中碰到的一些問題和困惑，欲借此文拋出問題供討論，為我們管理人辦理“執轉破”類似案件提供一種更好地思路和方法，一方面有利于管理人更好地履職，另一方面更有助于降低管理人的履職風險。

 

    【關鍵詞】執轉破  管理人  困境  建議  

 

    一、執行轉破產案件制度的概況

    （一）執轉破制度的雛形

    2015年1月30日，最高院公布的“法釋【2015】5號”《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱“《民訴法解釋》”）其中第513條-516條，系對執行程序轉為破產程序作出了一個新的思路方向和大概的程序規定。執行程序中，作為被執行人的企業法人如果符合破產法第二條第一款規定（“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的”）情形的，執行法院經申請執行人之一或者被執行人同意，應當裁定中止對該被執行人的執行，將執行案件相關材料移送被執行人住所地人民法院。這一規定，一方面可以很大程度上化解執行法院關于執行的部分難題，清理執行案件中“僵尸”；另一方面對《企業破產法》的實施也具有重大促進作用，通過執行轉破產程序，使債權人得到公平清償，債務人有序退出市場。因此，這一制度的提出具有重要意義。

    （二）執轉破制度的適用情況

    如前所述，《民訴法解釋》中關于該制度僅有4個條文進行描述，毋庸置疑，其規定的內容極其原則和局限，司法實踐中操作性難度較大，比如關于啟動程序的要件、執行法院和受移送法院之間的銜接、移送的財產以及受移送法院審查受理的期限等內容都沒有作出規定，導致無論是執行法院還是受移送法院在一定程度上都怠于啟動該程序。在此情況下，各地法院根據實踐相繼作出了一些會議紀要或者指導意見，比如浙江省高院發布了《關于執行程序與破產程序銜接若干問題的紀要》，廣東省高院發布了《關于執行案件移送破產審查的若干意見》，但是各地高院出具的紀要或是意見，都只能局部適用于本省區域內的法院，至于跨省法院之間的案件，仍然很難操作。

    （三）最高院出臺《指導意見》的背景

    最高院在內外部因素的背景和需求下，制定并出臺了《指導意見》。最高院民二庭負責人答記者問時說明了《指導意見》的出臺背景。從外部因素分析，中央提出了供給側結構性改革，要求為供給側改革提供充分地司法保障，通過執轉破機制，發揮破產制度在清理被淘汰的市場經濟主體方面的重要作用；從內部因素分析，我們法院系統長期以來存在一個重大難題即“執行難”，兩會期間，最高院在最高院工作報告中明確指出要用兩三年時間基本解決執行難問題，所以希望通過執行轉破產程序終結那些執行不到的案件。在這樣兩個主要因素下，《指導意見》應運而生，為法院審理執行轉破產案件提供了操作指南。

    二、執行轉破產案件的特征

    （一）執轉破案件的破產企業停產期限較長，人去樓空

    當一個企業因無力償還到期債務而被債權人到法院起訴，該企業往往已經是瀕臨危亡，一般情況下能夠繼續維持的時間已經不會太長久。因為債權人在起訴過程中一般都會申請財產保全措施，對債務人的銀行賬戶進行凍結，對其資產進行查封，在此情況下企業如果能夠提供其他資產提供擔保的或者即使采取保全措施都能正常運營的，那么該企業還是能夠正常經營。相反，如果該企業確實已資不抵債或者明顯無法償還到期債務的，該企業一旦被采取保全措施后，，往往很難繼續維持，被迫停產的結果可想而知。所以，等到法院訴訟案件開庭審理、作出判決，再到申請執行，執行過程中對資產進行評估拍賣，這一系列的程序走下來，快則半年以上，慢則一年、兩年。因為執行轉破產案件一般都是普通債權人啟動，因為執行法院在執行過程中，作出執行分配方案時，沒有優先權或是輪候查封的債權人提出。待法院裁定受理執行轉破產案件時，債務人企業停產已久，大部分的企業都是處于人去樓空的狀態。

    （二）法院受理執轉破案件時，破產資產基本所剩無幾

    如前所述，執行法院在執行過程中，對企業的所有資產進行評估、拍賣。待資產變現后，首先對其享有優先權的債權優先分配，對于這一點，在法律依據以及司法實踐中基本不存在爭議。大部分企業最后能處置的資產一般也就是房地產，對于貨幣資金一般都是非常有限的，否則也不會走到停產破產的地步。而房地產一般都是在銀行作了抵押貸款。執行法院將資產拍賣后所得的款項優先支付給抵押權人，因此待法院受理執轉破案件時，剩余資產一般都是非常有限，可以說是所剩無幾，最后破產的清償率非常低。

    （三）管理人無法與破產企業相關人員取得聯系

    如前所述特征，破產企業因停產時間長，公司相關的人員，包括股東，高管人員、財務人員已經無法取得聯系。或者相關人員怠于行使相關義務，一直是回避狀態。致使管理人無法無法了解公司的狀況和相關信息。所以，管理人在執轉破案件中碰到的一個難題就是無法與相關人員取得聯系。

    （四）管理人無法取得破產企業的公章、財務賬冊、憑證和相關文書資料

    如前所述，一方面企業人去樓空，公司的法定代表人、股東或者實際控制人一般都是極力地逃避回避各種債權人和法院，對于管理人更是避而不見，使管理人無法了解公司的賬冊的下落。公司的高管人員以及財務人員一般在企業停產后也就各奔東西，又重新就職于其他公司；另一方面，因房地產被拍賣，企業廠房連同公司的所有物品都一同轉移給了買受人，包括企業原本應當保存好的賬冊、憑證和其他文書資料等。因此，在執轉破案件中，很大比例的案件管理人均無法取得企業的賬冊、憑證，致使管理人無法進行審計清算。

    三、管理人在辦理執轉破案件過程中的困境

    （一）管理人因無法了解破產企業的情況，不利于管理人開展日常的清算工作

    根據《中華人民共和國企業破產法》的規定，管理人在接受法院指定后，應當及時與破產企業的相關人員，包括法定代表人、財務、股東以其其他人員進行交接相關財產、資料。從交接的內容可以了解整個破產企業，包括財產、債權和債務，或者負債、資產等等。在清算過程中，對于大量的工作需要相關人員的配合，但是，筆者認為，大量的執行轉破產案件中，由于管理人無法與破產企業相關人員取得聯系，也無法取得破產企業的相關財務賬冊，使管理人對破產企業的情況了解非常片面。

    （二）、管理人因未接管到印章、證照，破產企業存在繼續產生管理人未知的債務風險

    鑒于管理人接受指定后，根據《中華人民共和國企業破產法》的相關規定，相關人員應當將破產企業的印章（包括公章、財務章以及法定代表人章等）、執照等交接給管理人。關于管理人的這一履職行為對管理人而言，非常重要，這關系到破產企業、以及相關債權人的重大利益。但是，鑒于破產企業已“人去樓空”，管理人因客觀情況無法從相關人員處交接到印章、證照等。言下之意，因管理人未接管到印章、執照，如果控制人員在管理人不知情的情況下使用印章證照增加破產企業的債務，那么就會損害到破產企業的利益，隨之會影響到債權人、股東等相關主體的利益。

    （三）管理人因未接管到財務賬冊、財務憑證、資料及文書，管理人無法對破產企業進行全面清算

    對破產企業的財務資料進行審計，是管理人辦理破產清算工作中的一個重要組成部分，甚至是一個基礎工作，后續的大部分工作內容都是以審計內容及審計情況作為依據，進而開展后續的工作。但是由于各方面的原因，管理人經常無法接管到相關財務賬冊，或者無法接管到全部賬冊，致使管理人無法對破產企業進行全面的清算工作。如此情況下，管理人一方面無法全面掌握破產企業的全部財產情況；也無法掌握破產企業的相關債權人，進而無法通知已知債權人申報債權；同時，管理人更無法了解公司的應收賬款，進而催收應收賬款。因此，管理人在清算過程中就會存在遺漏破產財產、遺漏債權人的通知等風險，將會影響相關債權人的利益。

    四、執轉破案件中破產企業印章、證照、賬簿及文書滅失的原因

    （一）從破產企業的經營者自身分析：一方面，企業經營者法律意識淡薄，對其作為法定代表人以及股東在企業停產或受理破產后的義務和責任全然不知；另一方面，因企業財務制度不規范、存在經濟問題，可能會追究到其個人的相關法律責任，尤其是刑事責任方面的風險，致使企業經營者任何相關財務賬冊滅失的希望心理，所以不可能盡力去保管相關的材料和賬冊，甚至可能會制造一些情形任由其滅失。因為對其而言，財務賬冊及其他相關材料滅失，最多也就是一個管理不善的責任，相比其他那些職務侵占、偷稅漏稅、抽逃注冊資本等刑事責任而言，并不難選擇。所以，執行轉破產案件中，管理人無法接管賬冊和資料是非常之普遍。

    （二）從破產企業的有關人員，包括財務人員和其他經營管理人員等的利益分析：破產企業停產后，被聘用的相關人員往往缺乏義務和責任感，一般情況下都會從自身利益出發，為了生計急于去其他企業尋找新的工作單位，對于原單位的事情都是抱著多一事不如少一事的態度，消極對待。因此，在企業停產后，尤其是財務人員或高管人員，對于其掌握的相關印章、證照以及財務憑證均沒有很好地做好保管和交接工作。當然，即使有這樣的意識，但是當時企業停產正處于比較混亂的狀態，除了將其交接于所謂的老板，也無法交接給其他人，所以，在客觀情況下，也不具有交接的條件。

    （三）從執行法院方面分析：破產企業停產后，經法院審理、判決，之后到執行中評估拍賣，在這一過程中，執行法官對破產企業的印章、證照及財務賬冊也不太會關注。事實上，企業破產后，企業相關人員在臨走時都將上述印章、資料留在公司辦公室內，但是如前所述，在企業停產至拍賣，這是一個非常漫長的過程，在這過程中，往往會有各種利益的人員游走于公司內，公司相關人員、債權人、外來人員、競拍看樣人員、評估人員等等。最后由買受人購買，辦理過戶手續，成為買受人的資產，包括上述印章和財務賬冊等資料。事實上，在拍賣過程中，執行法官一般都會忽略掉這個問題，沒有交代好企業相關負責人或者買受人讓其保管好上述印章和資料，因此會造成滅失的后果。當管理人接受指定要接收財務憑證時，無處獲取。

    （四）從買受人方面分析：買受人拍得破產企業的廠房后，往往會在短時間內對其廠房進行清理、修繕，讓其盡快產生效益。所以，在這過程中，作為買受人想當然地認為買受人拍賣并辦理過戶手續后，其廠房內的所有均屬于其資產，可以任意處置。一方面，買受人沒有意識認為財務賬冊對于一個企業的重要性，應當屬于檔案保管的材料；另一方面，想當然地會認為原破產企業不需要這些資料，既然已經轉讓到買受人名下，那么處置自己的財產都是沒有任何責任的。所以實踐中，財務賬冊等資料往往會被買受人當做廢品處理掉。

    （五）從法律規定對其賬簿等滅失責任主體的追責力度分析：法院對于破產企業相關人員未履行相關資料保管及交接義務而需承擔的責任，非常局限。根據《中華人民共和國企業破產法》第一百二十七條之規定，“債務人違反本法規定，拒不向人民法院提交或者提交不真實的財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告以及職工工資的支付情況和社會保險費用的繳納情況的，人民法院可以對直接責任人員依法處以罰款。”“債務人違反本法規定，拒不向管理人移交財產、印章和賬簿、文書等資料的，或者偽造、銷毀有關財產證據材料而使財產狀況不明的，人民法院可以對直接責任人員依法處以罰款。”根據該規定，對于破產企業未依法履行保管及移交賬簿、文書等義務的，其法律責任僅僅是“處以罰款”。可以想象，這樣的法律責任對于一個破產企業而言根本沒有任何的威懾力，已經欠下巨額債務的情況下，或許最不擔心的就是金錢性的懲罰了，正所謂達到“虱多不癢，債多不愁”的狀態。所以法律對于這樣的規定，顯然是起不了應有的作用。

    當然，對于破產企業相關人員拒絕配合法院或管理人承擔規定義務的，大部分都是處于下落不明的狀態，“電話不接，文書拒收”。對于這樣的情況，筆者查閱了《企業破產法》相關規定，法律作出了可以拘傳的規定，其中，第一百二十六條“有義務列席債權人會議的債務人的有關人員，經人民法院傳喚，無正當理由拒不列席債權人會議的，人民法院可以拘傳，并依法處以罰款。”第一百二十九條“債務人的有關人員違反本法規定，擅自離開住所地的，人民法院可以予以訓誡、拘留，可以依法并處罰款。”但是，事實上，對于這樣的規定，也幾乎是形同虛設，法院一般不會采取這樣的手段。究其原因，或許是多方面的，破產清算案件屬于商事類案件，不屬于刑事案件，法官一般情況下都不會適用這類司法措施。故某種意義上也縱容了破產企業相關人員避而不見的肆意性。

    因此，執轉破案件中，管理人無法接受到相關印章、賬簿及文書的概率不斷上升，這給管理人的工作增加了難度，更是增加了風險。

    五、對管理人而言，管理人接受指定后，發現破產企業相關人員無法聯系、也無法接管相關資料的情況下，應當更加忠實、勤勉，依法窮盡各種方式和途徑，盡一切力量了解掌握破產企業的財產、債權和債務。

    （一）通過法院承辦法官了解并調取相關案件材料，包括破產案件的承辦法官、執行案件的法官以及相關訴訟案件的法官，通過多渠道了解掌握相關信息。在這樣的情況下，可以掌握到部分債權人以及相關的應收賬款等，再有破產企業相關人員的聯系方式、人員關系等線索，為后續的工作做必要的鋪墊。

    （二）通過各種方式聯系破產企業相關人員，包括法定代表人、財務人員、股東以及其他管理人員。管理人可以通過電話，短信、信件快遞，關聯人員通知，以及登報公告的方式聯系。同時，管理人可以借助法院的力量，尤其是執行法官，相關人員還是會相對配合。當然，不管最終是否能夠聯系到，但是，管理人應當做到“盡力盡職”，有時會有意想不到的結果出現。

    （三）管理人對于印章、證照、賬冊、文書等資料，應當做到“順藤摸瓜”一步步尋找上述資料的蹤跡，對管理人而言，滅失的結果無法控制，但是，必須要調查核實滅失的原因，對相關人員做好筆錄，以書面的方式確定好相關情況，以便在債權人會議時，向債權人會議匯報。

    （四）管理人對于財產的情況，通過政府或相關部門，比如銀行、工商、房產、車管所等單位查詢，窮盡相關的手段，盡可能地查詢相關財產情況。具體審查股東是否存在出資到位、股東抽逃出資的情況、董監高履職情況等。

    （五）管理人對于印章、證照滅失的情況，通過登報遺失公告，通過公告從一定程度上限制破產受理后，再使用印章、證照的法律效力。同時，通過會計審計機構確定無法審計，管理人將其結果作為無法全面清算的一個依據。

    （六）管理人在最后清算報告中，詳細闡述管理人因未接收到印章、證照、賬簿、文書等資料而無法進行全面清算的情況，并根據《公司法》相關規定，告知債權人有權向破產企業股東追償的法律規定。

    六、針對上述分析，筆者對此類案件提出的幾點建議

    （一）當地基層政府的積極聯動

    當地政府部門對當地的企業狀況應當比較清楚的，也是最能監管的，所以，筆者認為，司法應當與政府聯動，對于企業停產時或者停產前，當地政府就應當適當地關注或者有必要的介入，當然，這里關鍵的還是要把握一個“度”字，不能以行政手段影響企業的正常經營，這是首要前提。在這個過程中，政府要及時與破產企業的相關人員對接，以書面的方式告知企業相關人員必須妥善保管其占有和管理的財產、印章和賬簿、文書等資料；未經許可，不得擅自離開住所地等義務；以及未盡到相關義務的責任，讓其簽字確認，通過當地政府將有關人員的義務提前做好宣傳和告知，并落實到相關責任人員，包括法定代表人、高管人員及財務人員。同時，根據公司的具體情況，有必要時可以監管破產企業的印章、證照。如需使用，做好相關的備案。包括企業停產后，應當及時安排相關人員對破產企業的資產進行監管。

    （二）執行法院在執行拍賣后做好交接工作

    執行拍賣后，如果破產企業的相關印章、證照、賬簿、文書等資料仍然在廠房內，那么，作為執行法院應當告知破產企業相關人員妥善保管的義務，如無法聯系到破產企業相關人員的，那么應當及時告知當地政府部門組織部分人員作為臨時管理人保管破產企業的財產及相關印章、證照、賬簿、文書等資料。如前者也無法操作的，那么應當在拍賣款項中預留一部分資金找第三方機構或者由買受人暫時保管，支付相關的報關費。總而言之，對于執行法院，應當做好交接工作。

    （三）破產受理法院應當加大對破產企業相關人員的追責力度

    對于破產企業相關人員怠于履行保管和移交相關印章、證照、賬簿、文書等資料義務的，首先應當要求其相關人員出面配合法院及管理人的清算工作，這一點非常重要，如果相關人員拒不出現，對管理人和法院的清算工作，會增加巨大的工作量以及履職風險。無論哪一個主體都沒有破產企業相關人員了解企業的相關情況，由其配合管理人各項清算工作的開展。如果相關人員仍然回避，拒不配合的，應當采取相應的手段，除了罰款、據傳等措施外，還可以通過執行局的相關措施，對被執行人采取布控的手段，限制其離開住所地等措施。只有讓相關人員積極配合，才能更好的做好清算工作。

    （四）完善相關法律規定，對破產企業相關人員故意或放任相關資料滅失的情形應當規定更加嚴厲的法律責任，包括刑事責任

    由于現有立法規定對破產企業相關人員的責任比較輕微，無法震懾相關人員履行相應職責，甚至某種程度上在縱容相關人員拒絕配合，越來越多的企業相關人員會出現效仿的效應，形成惡性循環的怪圈。所以，必須通過立法完善，加重對該人員惡意行為的懲治力度。

    （五）加強《企業破產法》的宣傳

    《企業破產法》雖然早于2006年8月通過并公布，2007年6月1日開始施行，但是長期處于“沉睡” 狀態，很大程度上由于公眾對企業破產的相關制度不理解，認為“破產”總是一個不吉利的字眼。事實上，企業破產制度的設立，對于破產企業，尤其是對于企業的投資人而言，在某些意義上更是一種保護。如果最終無法全面清算，那么作為企業的股東，將永遠無法躲避債權人追訴的風險。所以，好的制度需要讓各種主體能夠理解并接受，這樣才能更好地去適用這樣的制度。

    結語

    筆者認為，隨著執轉破案件數量不斷上升，無論是對破產企業、債權人的權益，還是破產受理法院或是管理人的履職工作而言，應當規范執轉破案件的辦理程序，尤其是將各項工作提前到破產企業剛停產階段，才能減少因印章、賬簿、文書等資料滅失而導致管理人無法全面清算的比例。如此，將有利于破產企業、股東以及債權人利益的維護，也有助于法院和管理人辦理破產清算案件的順利進行。

 

【參考文獻】

1. 王富博：《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》，《人民司法•應用》（2017年4月）

2. 馬紅偉 魯榮杰 施珊杉：《執轉破機制實施的困境與出路——以C市法院執轉破案件審理為例》慈溪法院，（2017年11月09日）http://fayuan.cixi.gov.cn  

3.王新亮 郭佳琦：《法官說法:"執轉破"案件面臨的司法困境及完善建議》，《人民法院報》

4. 《最高法：通過“執轉破”統籌解決法院執行難和企業破產難》，新華網

5. 《“執轉破”操作模式及相關實務問題研究》，京徽律師，http://baijiahao.baidu.com/s?id=1569980046267513&wfr=spider&for=pc

6. 劉慎輝：《李飛執轉破程序濫用的識別與規制》，《徐州審判》2017年第03期

7. 黃滔、戴月、劉潤澤：《破解執行難題，“執轉破”新規提供新思路》