岳叢嘯
浙江省律協(xié)金融與保險(xiǎn)專業(yè)委員會(huì)交流文章
【內(nèi)容摘要】 擔(dān)保制度對促進(jìn)社會(huì)的資金流通，商業(yè)發(fā)展有著重要的作用，在其發(fā)展歷程中也創(chuàng)造出很多的擔(dān)保方式，第三人抵押與連帶責(zé)任保證應(yīng)當(dāng)說是目前比較常見的擔(dān)保方式之一，往往在很多的擔(dān)保中會(huì)一并使用，由于法律規(guī)定的不完善，也就隨之產(chǎn)生了一些較有爭議的問題，本文旨在對此類混合擔(dān)保的內(nèi)部追償及責(zé)任分擔(dān)進(jìn)行初步的法理探析。
【關(guān)鍵詞】擔(dān)保 第三人抵押 連帶責(zé)任保證 內(nèi)部追償 責(zé)任分擔(dān)
在我們?nèi)粘５纳淌禄顒?dòng)中，尤其在金融借款、民間借貸中，擔(dān)保制度是一種確保主債權(quán)人債權(quán)安全回收的保障制度，這種制度設(shè)立的初衷是為了免除交易對方對己方履約能力的不信任。擔(dān)保制度隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，演化出各種各樣的擔(dān)保方式，如抵押、保證、質(zhì)押等。產(chǎn)生如此多之的擔(dān)保方式，最終目標(biāo)其實(shí)是要確保合同對方利益的安全，如果主債務(wù)人無力履約，則由擔(dān)保人代為履約。為此，我們常常在一筆交易中設(shè)置多種方式的擔(dān)保以確保主債權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)，不過當(dāng)其中某一擔(dān)保人代為履約后，往往就會(huì)帶來擔(dān)保人之間的內(nèi)部追償及責(zé)任分擔(dān)后續(xù)糾紛。雖然我國《擔(dān)保法》、《擔(dān)保法》司法解釋、《物權(quán)法》等法律對有關(guān)擔(dān)保的事項(xiàng)作出了各類規(guī)定，但是對于擔(dān)保人之間內(nèi)部追償及責(zé)任分擔(dān)的規(guī)定不是特別明確，而且由于物權(quán)法第一百七十八條“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”的概括性規(guī)定，導(dǎo)致學(xué)術(shù)界及實(shí)務(wù)界產(chǎn)生了許多不同的觀點(diǎn)，無論哪種觀點(diǎn)又都或多或少都有著一定的理論支撐。筆者本無意趟這趟渾水，但在辦案中已多次遇到此類案件，不得不就此類問題進(jìn)行梳理總結(jié)。
一、引起本文思考的案例
這是筆者近期碰到的一個(gè)案例，為了簡化案情，內(nèi)容方面做了些許調(diào)整：A公司向某銀行貸款人民幣3000萬元（分別為1800萬元及1200萬元兩筆）。B公司以其所有的土地、廠房為A公司的貸款提供抵押擔(dān)保，最高額為人民幣1500萬元；C公司以其所有的土地、廠房為A公司的貸款提供抵押擔(dān)保，最高額為人民幣1000萬元；D公司為A公司的貸款提供連帶責(zé)任保證，最高額為人民幣1500萬元。該銀行內(nèi)部對A公司的3000萬元貸款做了區(qū)分，B公司、C公司抵押擔(dān)保的貸款為1800萬元，D公司保證擔(dān)保的貸款為1200萬元，但并未在合同中明確約定或排除另一方擔(dān)保，并且也是如此告知三公司的。后，A公司因經(jīng)營困難，無力償還貸款本息。為此，D公司主動(dòng)代償了其認(rèn)為所擔(dān)保的1200萬元。后銀行以A公司、B公司為被告提起訴訟，訴訟標(biāo)的為剩余貸款1800萬元，勝訴后申請法院執(zhí)行，司法拍賣處置B公司所有的土地、廠房得款2000萬元，處置C公司所有的土地、廠房得款1600萬元，保證人D公司得知案件全部信息后頓感自己吃虧，故咨詢律師能否追償。
筆者初次接觸此案的第一反映是銀行這種內(nèi)部劃分的處理方式肯定是有問題的，第二是保證人應(yīng)當(dāng)能主張追償權(quán)，再深入分析下去，則涉及到本案所要討論的第三人抵押和連帶責(zé)任保證之間的責(zé)任分擔(dān)以及內(nèi)部追償這兩個(gè)問題了。
銀行的處理是否有問題并非本文所要討論的問題，但是筆者確實(shí)在查找案例的過程中，查詢到最高人民法院的一個(gè)案例，在第三人抵押和保證共存情形下，依照本案中銀行《抵押合同》和《保證合同》中關(guān)于債權(quán)人可隨意選擇處置擔(dān)保的約定，最高院認(rèn)為“本案《保證合同》的前述約定，僅僅是關(guān)于實(shí)現(xiàn)保證債權(quán)而非實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的約定，而且本案《保證合同》的前述條款也并沒有明確涉及實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)容，不能得出已就擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)順序與方式等作出了明確約定，故不能將本案《保證合同》中的以上約定即理解為《物權(quán)法》第一百七十六條規(guī)定的“當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”。但本案兩份《最高額抵押合同》第11.7條所作的相同約定，卻顯然是關(guān)于實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)所作的約定，是關(guān)于抵押權(quán)人直接要求抵押人在其物保范圍內(nèi)承擔(dān)物保責(zé)任的約定，無疑屬于就實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)所作的明確約定”，因此銀行必須先行處置抵押物，在抵押物處置后未全部清償?shù)那闆r下，才能再向保證人追償。當(dāng)然對此持相同論證觀點(diǎn)的案例，筆者幾乎再?zèng)]有找到過，但是確實(shí)也告知我們，第三人抵押、擔(dān)保共存時(shí)處置的復(fù)雜關(guān)系，應(yīng)當(dāng)審慎處理。
本文主要還是要探析第三人抵押與連帶責(zé)任保證共存時(shí)的內(nèi)部追償及責(zé)任分擔(dān)法律問題，為了縮小論述的范圍，筆者在標(biāo)題中特意將抵押限定為第三人抵押，將保證限定為連帶責(zé)任保證，因此在下文的論述中，提及的抵押或保證、保證人，若沒有特別說明，一般就是指第三人抵押以及連帶責(zé)任保證、連帶責(zé)任保證人。
二、問題的提出——法律規(guī)定未及的真空地帶
我國涉及擔(dān)保制度的法律條文主要見于《擔(dān)保法》、《擔(dān)保法》司法解釋以及《物權(quán)法》中，不能說這些法律中沒有對擔(dān)保人的內(nèi)部追償以及責(zé)任分擔(dān)進(jìn)行規(guī)定，但是確實(shí)存在一些遺漏以及爭議的地方。
（一）相關(guān)的法律規(guī)定
1、《擔(dān)保法》
第12條【共同保證】同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。
第57條 【物上保證人的追償權(quán)】為債務(wù)人抵押擔(dān)保的第三人，在抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。
2、《擔(dān)保法》司法解釋
第19條 兩個(gè)以上保證人對同一債務(wù)同時(shí)或者分別提供保證時(shí)，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。
連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對抗債權(quán)人的，人民法院不予支持。
第20條 連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。
連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑筛鬟B帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。
第21條 按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任后，在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。
第38條 同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。
同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，物的擔(dān)保合同被確認(rèn)無效或者被撤銷，或者擔(dān)保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當(dāng)按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任。
債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價(jià)值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任。
第75條 同一債權(quán)有兩個(gè)以上抵押人的，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任。
同一債權(quán)有兩個(gè)以上抵押人的，當(dāng)事人對其提供的抵押財(cái)產(chǎn)所擔(dān)保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權(quán)人可以就其中任一或者各個(gè)財(cái)產(chǎn)行使抵押權(quán)。
抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。
3、《物權(quán)法》
第176條 【物的擔(dān)保與人的擔(dān)保關(guān)系】被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。
第178條 【擔(dān)保法與本法效力銜接】擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。
以上是目前我國法律中涉及到抵押、保證責(zé)任分擔(dān)以及內(nèi)部追償?shù)闹饕l。《擔(dān)保法》第28條因與《物權(quán)法》規(guī)定沖突而被修正，故不再列舉。《擔(dān)保法》司法解釋第38條與《物權(quán)法》第176條規(guī)定雖有沖突，但學(xué)術(shù)界及司法實(shí)務(wù)中各種觀點(diǎn)不一，故列舉于此，便于下文論述。
（二）相關(guān)法律規(guī)定的解析
應(yīng)當(dāng)說上述規(guī)定明確了絕大多數(shù)情況下的內(nèi)部追償以及責(zé)任分擔(dān)問題，但是確實(shí)也遺漏了一些應(yīng)當(dāng)需要再進(jìn)一步明確的內(nèi)容，導(dǎo)致這些問題在學(xué)術(shù)界以及司法實(shí)務(wù)中觀點(diǎn)不一。因此首先還是要厘清哪些內(nèi)容是法律明確而沒有爭議的，哪些內(nèi)容是法律未明確或未規(guī)定而有爭議的。
首先，保證人之間的追償（《擔(dān)保法》第12條）以及抵押人之間的追償（《擔(dān)保法解釋》第75條）是由法律明確規(guī)定的，沒有任何爭議。
其次，法律對保證人之間的責(zé)任分擔(dān)（《擔(dān)保法》第12條、《擔(dān)保法》司法解釋第19、20、21條）也進(jìn)行了規(guī)定，一般不會(huì)有爭議，有爭議的只是對法條具體實(shí)施的理解問題。
最后，真正存在爭議的內(nèi)容主要還是以下兩個(gè)方面：一是保證人向抵押人追償或抵押人向保證人是否可以追償?shù)膯栴}，二是混合擔(dān)保中保證人與抵押人之間的責(zé)任分擔(dān)問題，由于法律對此沒有明確的規(guī)定，所以向來是各家主要爭議所在區(qū)域。
三、相關(guān)爭議的法理探析
（一）抵押人與保證人之間的內(nèi)部追償問題
《擔(dān)保法》司法解釋、《物權(quán)法》對于抵押人與保證人之間的內(nèi)部追償問題不是沒有規(guī)定，而是由于規(guī)定的各不一致，反而導(dǎo)致了大家理解不同。
《擔(dān)保法》司法解釋第38條肯定了擔(dān)保人之間的追償，這里的擔(dān)保人當(dāng)然泛指抵押人、保證人，因此也就包含了抵押人向保證人或者保證人向抵押人追償?shù)囊馑迹段餀?quán)法》第176條僅規(guī)定了擔(dān)保人向債權(quán)人追償?shù)臋?quán)利，而并沒有規(guī)定擔(dān)保人之間內(nèi)部追償?shù)臋?quán)利。鑒于《物權(quán)法》第178作出了“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”的規(guī)定，于是便出現(xiàn)了截然不同的兩種理解：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《物權(quán)法》的規(guī)定否定了《擔(dān)保法》司法解釋中規(guī)定的擔(dān)保人內(nèi)部追償制度，因?yàn)閾?dān)保人內(nèi)部的追償制度并非追償?shù)慕K結(jié)，而是追償?shù)闹虚g階段，追償?shù)淖罱K目標(biāo)還是債務(wù)人，所以《物權(quán)法》的規(guī)定提高了追償?shù)男剩补?jié)約了司法資源；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，《物權(quán)法》的規(guī)定并沒有否定《擔(dān)保法》司法解釋對于擔(dān)保人內(nèi)部追償制度的規(guī)定，因?yàn)椤段餀?quán)法》并未肯定或否定擔(dān)保人內(nèi)部追償制度，所以兩者之間的關(guān)系并不屬于沖突，也就不存在因?yàn)闆_突而適用《物權(quán)法》的情形。
筆者的觀點(diǎn)與后一種觀點(diǎn)一致，雖然《物權(quán)法》第176條僅規(guī)定了“提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償”，而未對擔(dān)保人之間的追償進(jìn)行規(guī)定，但是并非否定了擔(dān)保人的內(nèi)部追償。因?yàn)椤段餀?quán)法》規(guī)定的都是涉及物權(quán)相關(guān)的內(nèi)容，擔(dān)保人內(nèi)部追償問題已經(jīng)不涉及物權(quán)，而且《擔(dān)保法》司法解釋中對此已經(jīng)規(guī)定，《物權(quán)法》中也無需再提及，《擔(dān)保法》及《擔(dān)保法》司法解釋中未與《物權(quán)法》不一致的規(guī)定依然是有效的。再者，法不禁止皆是有，既然我們找不到任何條款明確否定擔(dān)保人的內(nèi)部追償，那么就應(yīng)該對擔(dān)保人的內(nèi)部追償予以肯定。
（二）責(zé)任分擔(dān)問題
責(zé)任分擔(dān)是個(gè)更為復(fù)雜的問題，除了《擔(dān)保法》司法解釋第20條第2款的“連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑筛鬟B帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)”規(guī)定外，《擔(dān)保法》、《擔(dān)保法》司法解釋對于其他情形下的責(zé)任分擔(dān)只是規(guī)定了其他擔(dān)保人承擔(dān)“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額”，《物權(quán)法》對此則沒有任何提及，那么什么是“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額”？至少到目前為止，法律上并沒有明確的規(guī)定，基本上都是司法實(shí)務(wù)中由審判人員在具體的判決中予以認(rèn)定。就筆者自己這些年所承辦案件的判決結(jié)果來看，在保證人未有明確內(nèi)部約定的情況下，基本都是依照《擔(dān)保法》司法解釋第20條第2款的規(guī)定判決平均分擔(dān)。
筆者對此略有不同意見。筆者認(rèn)為在各保證人沒有約定擔(dān)保額度或者各保證人約定的最高額一致且沒有內(nèi)部約定的情形下，適用《擔(dān)保法》司法解釋第20條第2款的規(guī)定由各保證人分擔(dān)是沒有問題的。但是，若各保證人約定的最高額額度不同，在判決中認(rèn)定各保證人沒有內(nèi)部約定而應(yīng)平均分擔(dān)的做法是值得商榷的。雖然該判決思路就法條“連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑筛鬟B帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)”之規(guī)定來看是沒有問題的，但是筆者細(xì)細(xì)回味，卻認(rèn)為其中存在顯示公平之嫌。在此舉一個(gè)極端的例子：比如一筆100萬元的債務(wù)，A保證人最高擔(dān)保額是20萬元，B保證人最高擔(dān)保額是100萬元，兩者之間并無內(nèi)部約定，若B保證人承擔(dān)保證義務(wù)后，主債務(wù)人無力償還，則B保證人依法可要求A保證人分擔(dān)50萬元，顯然已超過了A保證人的最高擔(dān)保額20萬，也超過了A保證人在設(shè)立擔(dān)保時(shí)所能設(shè)想要的最大風(fēng)險(xiǎn)，顯然是有失公平的。只是在日常我們所接觸到的擔(dān)保案件中，一般不大會(huì)有如此懸殊的最高擔(dān)保額差距，也就不大會(huì)出現(xiàn)某一保證人分擔(dān)后超過其最高擔(dān)保額的情形，因此就很少有人會(huì)注意到其中可能存在的顯失公平的問題。其實(shí)解決這個(gè)問題的關(guān)鍵在于對法條中所謂的保證人內(nèi)部約定如何理解，如果只是機(jī)械化地理解為保證人之間白字黑字的約定，那么在保證人之間沒有書面文件的情形下，我們也只能認(rèn)定由所有保證人平均分擔(dān)其中一位保證人代償?shù)乃袀鶆?wù)，無論是否超過某一保證人的最高擔(dān)保額。但是，我們?nèi)羰悄軌虬堰@些保證人分別與主債權(quán)人所簽的約定有最高擔(dān)保額的文件視為是他們內(nèi)部的約定，盡管這些約定并沒有直接把保證人聯(lián)系起來，但確實(shí)是體現(xiàn)了每一位保證人對主債務(wù)所愿意承擔(dān)的最高擔(dān)保額度，所以從寬泛的角度來看每一位保證人所認(rèn)的最高擔(dān)保額就是他們之間的內(nèi)部約定，只是沒有體現(xiàn)在一張白紙黑字的文件上而已。在具備這種意識(shí)的基礎(chǔ)上，那么對于保證人之間的責(zé)任分擔(dān)就應(yīng)當(dāng)依照各自約定的最高擔(dān)保額金額按比例進(jìn)行分擔(dān)（對于沒有約定最高擔(dān)保額金額的保證人則直接以主債務(wù)為金額進(jìn)行比例計(jì)算），這種認(rèn)定方式顯然更符合“民法公平性原則”。
依照筆者的上述論證思路，第三人抵押、連帶責(zé)任保證共存時(shí)的責(zé)任分擔(dān)也就可以據(jù)此予以破解。雖然《擔(dān)保法》、《擔(dān)保法》司法解釋、《物權(quán)法》對于混合擔(dān)保的責(zé)任分擔(dān)沒有明確規(guī)定，但是依照“民法意思自治原則”，我們同樣把抵押人、保證人各自約定的最高擔(dān)保額視為他們對主債務(wù)擔(dān)保最高額度的意思表示，那么依照各自約定的最高擔(dān)保額金額按比例分擔(dān)這種方式應(yīng)當(dāng)說是最恰當(dāng)?shù)模沧罘稀懊穹ü叫栽瓌t”。
四、些許建議
如上文所述，由于法律規(guī)定的不完善，司法實(shí)務(wù)中對于第三人抵押、保證共存時(shí)的追償及責(zé)任分擔(dān)的觀點(diǎn)略有差異，因此為避免出現(xiàn)不必要的麻煩，筆者就設(shè)置第三人抵押、保證時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的問題提出些許建議：
（一）主債權(quán)人對第三人抵押、保證共存時(shí)的處置選擇權(quán)要么不作約定，要么就作出明確約定
由于法律對此規(guī)定是約定優(yōu)先，未有約定或者約定不明確的情況下，主債權(quán)人可隨意選擇，因此筆者建議主債權(quán)人在確認(rèn)擔(dān)保時(shí)未有考慮到追加保證或擔(dān)保實(shí)現(xiàn)順序時(shí)以不作約定為好，若是希望對擔(dān)保實(shí)現(xiàn)順序進(jìn)行約定的，那么就要明確約定，尤其要明確抵押、擔(dān)保的用語，以免出現(xiàn)在訴訟時(shí)遇到筆者在上文所舉最高院案例的判決結(jié)果，雖然這種判決結(jié)果不大容易碰到，但能避免還是盡量避免吧。
（二）擔(dān)保人對于內(nèi)部追償?shù)呢?zé)任分擔(dān)約定要明確
責(zé)任分擔(dān)的法律規(guī)定缺失是我們在實(shí)務(wù)中遇到的爭議最多的問題，因此作為擔(dān)保人在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)要求與其他擔(dān)保人明確今后的責(zé)任分擔(dān)問題，在法律允許自由約定的時(shí)候充分行使這個(gè)權(quán)利，盡量不要將分擔(dān)的問題留給法庭判定，因?yàn)檎l也不知道判決的最終結(jié)果。
當(dāng)然，筆者更希望的是國家在未來的立法中進(jìn)一步明確責(zé)任分擔(dān)的數(shù)額計(jì)算，以定紛止?fàn)帯?
參考文獻(xiàn)：
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