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唐松華

浙江省律協(xié)公司專業(yè)委員會(huì)交流文章

 

【內(nèi)容摘要】有限責(zé)任公司是人合性公司，作為公司的股東在設(shè)立新公司前總是會(huì)先達(dá)成股東投資協(xié)議，有時(shí)候股東投資協(xié)議約定的事項(xiàng)往往并不完全體現(xiàn)在公司章程中，甚至與公司章程約定的事項(xiàng)是沖突的。由于《公司法》目前并沒(méi)有關(guān)于股東投資協(xié)議的規(guī)定，所以也就沒(méi)有了其與公司章程沖突時(shí)的選擇規(guī)定，這就留給了學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論的空間，也導(dǎo)致了司法實(shí)務(wù)中的“同案不同判”現(xiàn)象。本文旨在對(duì)股東投資協(xié)議與公司章程沖突的效力認(rèn)定進(jìn)行初步的法理探析，并給出一定的建議，期望能夠?qū)驹O(shè)立時(shí)如何制定股東投資協(xié)議以及公司章程的實(shí)務(wù)操作有所啟發(fā)。

【關(guān)鍵詞】有限責(zé)任公司 股東投資協(xié)議 公司章程 沖突 效力認(rèn)定

一、引言

股東投資協(xié)議是有限責(zé)任公司股東之間為設(shè)立新公司所達(dá)成的約定，其內(nèi)容基本涉及到了新公司的整體框架搭建，雖然不是公司法中規(guī)定的公司設(shè)立必備文件，但在公司設(shè)立的實(shí)務(wù)操作中確是股東最早所簽訂的一份文件。

公司章程是《公司法》規(guī)定的公司設(shè)立必備文件，具有“公司憲法”之稱，由公司股東依照《公司法》的相關(guān)規(guī)定協(xié)商一致所制定的文件，該文件必須提交工商部門(mén)作備案登記。

理論上，股東投資協(xié)議與公司章程之間應(yīng)該是不會(huì)出現(xiàn)沖突的，因?yàn)楣蓶|投資協(xié)議與公司章程都是同樣的股東為了設(shè)立同樣的新公司所協(xié)商一致制定的文件。但現(xiàn)實(shí)中，股東投資協(xié)議與公司章程之間也經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)不一致的情形，并常常導(dǎo)致股東為此訟爭(zhēng)于法院，由于《公司法》及相關(guān)司法解釋對(duì)此并沒(méi)有明確的規(guī)定，因此同樣的訴爭(zhēng)在不同的法院往往會(huì)出現(xiàn)截然相反的裁判結(jié)果。本文旨在對(duì)股東投資協(xié)議與公司章程沖突時(shí)的效力認(rèn)定進(jìn)行初步的法理探討，并給出一定的法律建議。

二、問(wèn)題的提出

（一）股東投資協(xié)議與公司章程的關(guān)系

股東投資協(xié)議是股東之間就新設(shè)公司的相關(guān)內(nèi)容約定各自權(quán)利義務(wù)的文件，而公司章程則是保證新設(shè)公司正常運(yùn)營(yíng)的全方位規(guī)定。一般情況下，兩者之間應(yīng)該是前后承接的關(guān)系，即股東投資協(xié)議是前期文件，公司章程是后期文件。但是由于《公司法》對(duì)公司章程的某些內(nèi)容方面作了強(qiáng)制性規(guī)定以及股東間特別的約定不能為外人知悉的原因，股東投資協(xié)議中的部分內(nèi)容與公司章程中的規(guī)定是不一致的，或者說(shuō)股東投資協(xié)議中的部分內(nèi)容在公司章程中是缺失的。這種情況下，股東投資協(xié)議與公司章程之間究竟算是平行關(guān)系還是替代關(guān)系，都會(huì)直接影響到股東對(duì)公司具體權(quán)利義務(wù)的認(rèn)定！

（二）股東投資協(xié)議的性質(zhì)、適用對(duì)象及效力期間

股東投資協(xié)議是股東間關(guān)于各自對(duì)新設(shè)公司權(quán)利義務(wù)約定一致的意思表示，具有合同的屬性。因此，只要是不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，股東投資協(xié)議應(yīng)當(dāng)是合法有效的合同。

既然是合同，那么基于合同的相對(duì)性，股東投資協(xié)議的適用范圍當(dāng)然僅僅局限于簽約的股東，而不能延伸至第三人。

但學(xué)術(shù)界關(guān)于股東投資協(xié)議的效力期間是存有爭(zhēng)議的，爭(zhēng)議焦點(diǎn)不是在于其何時(shí)生效，而是在于其何時(shí)失效。有學(xué)者認(rèn)為“股東投資協(xié)議是為了新設(shè)公司所簽，那么公司設(shè)立之后，公司章程也已經(jīng)產(chǎn)生，股東投資協(xié)議失去了其存在的意義，當(dāng)然自然失效”[①]，也有學(xué)者認(rèn)為“公司設(shè)立、公司章程生效并不影響股東投資協(xié)議的效力，股東投資協(xié)議的失效時(shí)間需要結(jié)合具體的情況進(jìn)行具體分析”。

（三）公司章程的性質(zhì)、適用范圍及效力期間

學(xué)術(shù)界對(duì)于公司章程的性質(zhì)主要有三種認(rèn)識(shí)：“契約說(shuō)”、“自治法說(shuō)”、“憲章說(shuō)”[②]，無(wú)論哪種說(shuō)法，公司章程也都是股東合意和意思自治的意思表示，只要其內(nèi)容沒(méi)有違反《公司法》的規(guī)定，那么就應(yīng)當(dāng)是合法有效的。

作為公司章程，其適用對(duì)象在《公司法》中已經(jīng)表述的很明確了，《公司法》第一百四十七條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。”所以公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員都是公司章程的適用對(duì)象。《公司法》雖然沒(méi)有直接明確公司股東應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，但是公司章程中設(shè)置有股東姓名、股東出資方式及出資額以及股東會(huì)權(quán)利義務(wù)等一系列關(guān)于股東的規(guī)定以及公司章程就是股東協(xié)商一致制定的，所以公司股東顯然也是公司章程的適用對(duì)象。

學(xué)術(shù)界對(duì)于公司章程的效力期間也是存有爭(zhēng)議的，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)不是在于其何時(shí)失效，而是其何時(shí)生效。有學(xué)者認(rèn)為“公司章程是在公司設(shè)立之后才生效的”，也有學(xué)者認(rèn)為“公司章程是股東制定的，只要全體股東簽字完成就即刻生效”，更有部分學(xué)者認(rèn)為“公司章程只有經(jīng)過(guò)工商部門(mén)備案登記后才生效”。[③]

（四）引發(fā)的問(wèn)題

對(duì)股東投資協(xié)議的性質(zhì)、效力期間認(rèn)識(shí)不同，以及對(duì)公司章程的性質(zhì)、效力期間認(rèn)識(shí)不同，會(huì)導(dǎo)致對(duì)股東投資協(xié)議與公司章程的關(guān)系認(rèn)定的不同。所以當(dāng)兩者出現(xiàn)沖突而發(fā)生訴爭(zhēng)時(shí)，基于審判人員對(duì)兩者關(guān)系認(rèn)識(shí)的不同，往往導(dǎo)致了不同的裁判結(jié)果。

三、股東投資協(xié)議與公司章程沖突時(shí)效力認(rèn)定的法理探析

如前文所述，由于對(duì)股東投資協(xié)議以及公司章程在性質(zhì)、效力期間等方面認(rèn)識(shí)的不同，在兩者出現(xiàn)沖突時(shí)，就往往會(huì)出現(xiàn)“仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智”的情況。有學(xué)者認(rèn)為“公司章程的地位如同公司中的憲法，涉及二者內(nèi)容不相一致時(shí)，章程必將取代股東投資協(xié)議”，也有學(xué)者認(rèn)為“公司的設(shè)立過(guò)程就是股東投資協(xié)議履行的過(guò)程，公司設(shè)立成功就意味著股東投資協(xié)議終止”。

筆者對(duì)此頗有異議，由于股東投資協(xié)議與公司章程在性質(zhì)、適用對(duì)象及效力期間等方面存在的差異，簡(jiǎn)單地用前者取代后者抑或是前者承接后者的說(shuō)法作為兩者出現(xiàn)沖突時(shí)的解決方法顯然是值得商榷的。股東投資協(xié)議的合同屬性，使得其具有對(duì)內(nèi)性，其內(nèi)容更能體現(xiàn)股東對(duì)新設(shè)公司權(quán)利義務(wù)協(xié)商一致的意思表示，甚至還會(huì)涉及某些能為外人知悉的股東特別約定；公司章程是股東依法制定的“公司憲章”，備案登記于工商部門(mén)，具有一定的公示性，其內(nèi)容除了需符合股東投資協(xié)議的約定外，更重要的是必須符合《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定，因此其中某些內(nèi)容未必能夠真正體現(xiàn)股東的約定，而僅僅是為了符合《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，在股東投資協(xié)議與公司章程出現(xiàn)沖突時(shí)，必須具體問(wèn)題具體分析，對(duì)不同的沖突內(nèi)容要區(qū)別對(duì)待。

在具體問(wèn)題具體分析前，還需要先明確股東投資協(xié)議與公司章程各自的效力期間，這樣才能確保接下來(lái)論證的沖突是真實(shí)存在的，否則沒(méi)有探析的必要。筆者認(rèn)為，股東投資協(xié)議的生效期始于該協(xié)議約定的生效條件成就之時(shí)應(yīng)當(dāng)是沒(méi)有爭(zhēng)議，其失效期首先也應(yīng)當(dāng)依照股東的約定，即股東投資協(xié)議中約定有失效期的或合同具有有效期限的，那么我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)可該約定，若股東投資協(xié)議中沒(méi)有的，則我們便不能作出其在公司章程生效后便自行失效的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其有效性延續(xù)至公司章程生效之后；公司章程作為新設(shè)公司成立的必備文件，其生效期應(yīng)當(dāng)始于新設(shè)公司成立之日，失效于公司注銷(xiāo)登記之日。因此只有當(dāng)公司章程生效后，尚未失效的股東投資協(xié)議才有可能出現(xiàn)與公司章程內(nèi)容沖突的情形。在這種情形下，則需要區(qū)別對(duì)待進(jìn)行效力認(rèn)定：

（一）兩者內(nèi)容涉及股東（締約主體）間權(quán)利義務(wù)方面的沖突

如果兩者沖突的內(nèi)容僅涉及到的是股東間權(quán)利義務(wù)方面的沖突，則由于股東投資協(xié)議與公司章程在法理上都具有調(diào)整股東權(quán)利義務(wù)的權(quán)利，因此對(duì)兩者內(nèi)容的合法性進(jìn)行判定是首要任務(wù)，公司章程因其需要在工商部門(mén)備案登記，理論上是不存在違反《公司法》強(qiáng)制性規(guī)定的可能，也即只要先行判斷股東投資協(xié)議的約定是否違反《公司法》強(qiáng)制性規(guī)定即可，違反《公司法》強(qiáng)制性規(guī)定的股東投資協(xié)議約定無(wú)效，則直接適用公司章程的約定；當(dāng)兩者沖突內(nèi)容都沒(méi)有違反《公司法》強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，則需要結(jié)合股東的先前行為以及真實(shí)意思表示來(lái)判斷是適用股東投資協(xié)議的約定還是公司章程的約定，若股東的先前行為表明其只是在履行股東投資協(xié)議的約定，而非公司章程的約定，并且對(duì)真實(shí)意思表示的審查能夠支持上述論斷，那么就應(yīng)該適用股東投資協(xié)議的約定，反之則適用公司章程的約定。

（二）兩者內(nèi)容涉及股東外第三人（非締約主體）權(quán)利義務(wù)的沖突

如果沖突的內(nèi)容涉及到的是股東外第三人的權(quán)利義務(wù)，那么由于股東投資協(xié)議作為合同具有相對(duì)性，不能約束非締約主體；相反，公司章程基于在工商部門(mén)備案登記的必要性而具備一定的公示性，可以約束一定范圍內(nèi)的主體，因此必然是要適用公司章程的約定。

（三）兩者內(nèi)容涉及新舊股東間權(quán)利義務(wù)的沖突

本段實(shí)質(zhì)上是對(duì)“（一）兩者內(nèi)容涉及股東間權(quán)利義務(wù)方面的沖突”的補(bǔ)充論證，另作一項(xiàng)只是為了表述的更清楚。新股東并非股東投資協(xié)議的締約主體，是受讓原股東的股權(quán)后成為公司股東的。在這種情況下，如果還是以“（一）兩者內(nèi)容涉及股東之間權(quán)利義務(wù)方面的沖突”中的論證方式來(lái)判定，未免有失公平。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)新股東與原股東的約定來(lái)綜合分析，若新股東與原股東約定股權(quán)投資協(xié)議對(duì)新股東不適用或沒(méi)有任何約定，則股權(quán)投資協(xié)議不能適用于新股東，也就不會(huì)出現(xiàn)兩者沖突的可能；若新股東與原股東約定股權(quán)投資協(xié)議對(duì)新股東適用，那么則可以依照“（一）兩者內(nèi)容涉及股東之間權(quán)利義務(wù)方面的沖突”中的論證方式來(lái)判定。

誠(chéng)然，由于具體的情形千變?nèi)f化，筆者的上述法理探析也只是基于基本假設(shè)對(duì)股東投資協(xié)議與公司章程出現(xiàn)沖突的效力認(rèn)定進(jìn)行初步的法理探析。

四、       解決問(wèn)題的建議

（一）立法層面的突破

1、《公司法》中可增加關(guān)于股東投資協(xié)議的內(nèi)容

《公司法》并未將股東投資協(xié)議列為公司設(shè)立的必備文件，故其中也沒(méi)有任何關(guān)于股東投資協(xié)議的內(nèi)容。但現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)公司在設(shè)立前，股東間都是簽訂了股東投資協(xié)議的，并以此為藍(lán)圖來(lái)設(shè)立公司、制定公司章程等。因此建議《公司法》中可以將股東投資協(xié)議也作為公司設(shè)立的必備文件，對(duì)其締約主體、適用對(duì)象、效力期間以及內(nèi)容等進(jìn)行規(guī)制，協(xié)調(diào)其與公司章程之間的關(guān)系，納入《公司法》可以調(diào)整的范圍，避免出現(xiàn)股東投資協(xié)議與公司章程沖突的情形。

2、最高院可通過(guò)頒布司法解釋或會(huì)議紀(jì)要的形式闡明審判原則

法律的滯后性以及修改程序的嚴(yán)格性，決定了第1項(xiàng)建議可行性的微乎其微，最高院出具司法解釋或會(huì)議紀(jì)要就相對(duì)比較簡(jiǎn)便，因此建議最高院可以司法解釋或會(huì)議紀(jì)要的形式，對(duì)股東投資協(xié)議與公司章程在性質(zhì)、適用對(duì)象、效力期間以及兩者的關(guān)系方面予以司法實(shí)務(wù)方面的明確，至少避免了出現(xiàn)同案不同判的尷尬局面。

（二）股東在實(shí)務(wù)操作中的自我保護(hù)

在立法層面尚看不到曙光之前，股東只能先學(xué)會(huì)自我保護(hù)。

1、股東投資協(xié)議內(nèi)容的合法化，締約主體的全面化

依照合同法相關(guān)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的合同無(wú)效。因此在簽訂股東投資協(xié)議時(shí)，首先對(duì)其內(nèi)容要確保合法有效，不能違反《公司法》強(qiáng)制性規(guī)定；其次，締約主體要全面，即股東投資協(xié)議中涉及到的權(quán)利義務(wù)方都要作為締約主體簽字。

2、公司章程內(nèi)容的全面化、精細(xì)化

公司章程是“公司憲法”，對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)具有一種引導(dǎo)作用，因此公司章程內(nèi)容必須要全面，不能留有遺漏之處，同時(shí)對(duì)于各項(xiàng)規(guī)定還要精細(xì)化，不能泛泛而談，缺乏可操作性。

3、可以對(duì)某些事項(xiàng)作出特別約定

為避免兩者出現(xiàn)沖突而產(chǎn)生股東間不必要的矛盾，可以嘗試在股東投資協(xié)議中對(duì)某些事項(xiàng)作出特別約定，比如股東投資協(xié)議的失效期、股東投資協(xié)議與公司章程約定沖突時(shí)的優(yōu)先適用規(guī)則、某些約定對(duì)內(nèi)對(duì)外表述不一致的緣由等等，這樣萬(wàn)一出現(xiàn)沖突導(dǎo)致訴爭(zhēng)時(shí)，就能以書(shū)面文本的形式把問(wèn)題說(shuō)清楚并提供解決之道。

以上是筆者的一些淺見(jiàn)，還望能對(duì)公司設(shè)立時(shí)如何制定股東投資協(xié)議以及公司章程的實(shí)務(wù)操作有所啟發(fā)。

 

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[①]樓曉等，《設(shè)立協(xié)議還是公司章程—由一則案例引發(fā)的思考》，載《經(jīng)濟(jì)師》2006年第6期

[②]朱慈蘊(yùn)，《公司章程兩分法—公司章程自治與他治理念的融合》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第5期

[③]本段參見(jiàn)張穎超，《公司章程與發(fā)起人協(xié)議沖突時(shí)適用選擇問(wèn)題研究—以三起發(fā)起人協(xié)議糾紛案為例》，貴州民族大學(xué)碩士學(xué)位論文