生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性企業(yè)之間自有資金的一般拆借行為，應(yīng)作為有效借款合同處理

——馬正良、周宏

案情介紹：

2011年嘉興市A公司（以下簡(jiǎn)稱再審申請(qǐng)人）與湖州B公司（以下簡(jiǎn)稱被申請(qǐng)人一）簽訂《借款合同》，約定再審申請(qǐng)人借給被申請(qǐng)人一8000萬(wàn)元，借款期限兩年，資金占用費(fèi)按年息20%計(jì)算。桐鄉(xiāng)市C公司（以下簡(jiǎn)稱被申請(qǐng)人二）與桐鄉(xiāng)市D公司（以下簡(jiǎn)稱被申請(qǐng)人三）在《借款合同》中作出承諾，對(duì)被申請(qǐng)人一的借款行為予以擔(dān)保。2012年6月，被申請(qǐng)人一財(cái)務(wù)狀況惡化，多筆到期債務(wù)未能清償，且其法定代表人涉嫌犯罪被刑事拘留。考慮到該公司已經(jīng)出現(xiàn)預(yù)期違約情形，再審申請(qǐng)人遂向嘉興市中級(jí)人民法院提起訴訟，要求法院判決被申請(qǐng)人一返還借款8000萬(wàn)元、資金占用費(fèi)1556萬(wàn)元（按年息20%暫計(jì)至2012年6月11日，要求計(jì)算至實(shí)際還款之日）、律師費(fèi)96.6萬(wàn)元；并要求法院判決被申請(qǐng)人二、三對(duì)于上述全部債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。嘉興市中級(jí)人民法院查明并確認(rèn)本案事實(shí)后，認(rèn)為企業(yè)間借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同，判決被申請(qǐng)人一返還再審申請(qǐng)人借款本金8000萬(wàn)元、賠償利息損失（按銀行同期貸款利率計(jì)算），并判決被申請(qǐng)人二、三對(duì)判決第一項(xiàng)所確定的債務(wù)不能清償部分承擔(dān)三分之一的連帶賠償責(zé)任。

我所律師作為再審申請(qǐng)人的訴訟代理人，在仔細(xì)研讀判決書(shū)后，認(rèn)為該份判決未考慮到本案系生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性企業(yè)之間自有資金的一般拆借行為，即簡(jiǎn)單地否定了企業(yè)間融資行為的效力，屬于適用法律錯(cuò)誤。在再審申請(qǐng)人的強(qiáng)烈要求之下，我所律師代理其向浙江省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛撛簩彶楹蟛枚ㄔ賹彶⑻釋徚嗽摪?，?jīng)過(guò)審理，浙江省高級(jí)人民法院撤銷了嘉興市中級(jí)人民法院原判決，并依法改判：被申請(qǐng)人一歸還再審申請(qǐng)人借款本金8000萬(wàn)元，支付費(fèi)用1556萬(wàn)元（暫計(jì)至2012年6月11日，此后至實(shí)際還款日的費(fèi)用按每年20%另計(jì)），支付律師費(fèi)損失96.6萬(wàn)元；被申請(qǐng)人二、三對(duì)本判決確定的被申請(qǐng)人一的債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。至此，再審申請(qǐng)人提出的全部訴訟請(qǐng)求均得到了法院的支持。以下即為我所律師在本案再審階段撰寫(xiě)的代理詞：

代 理 詞

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

浙江國(guó)傲律師事務(wù)所依法接受本案再審申請(qǐng)人嘉興市A公司的委托，指派我們擔(dān)任其在本案的訴訟代理人。結(jié)合本案法庭調(diào)查查明的事實(shí)及相關(guān)法律規(guī)定，我們認(rèn)為再審申請(qǐng)人的再審請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶献h庭支持。具體代理意見(jiàn)如下：

一、依據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)，應(yīng)認(rèn)定本案再審申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人湖州B公司（以下簡(jiǎn)稱B公司）簽訂的《借款合同》為有效合同。

1、本案《借款合同》未違反我國(guó)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

我國(guó)《合同法》第五十二條規(guī)定了合同無(wú)效的五項(xiàng)情形，前四項(xiàng)與本案明顯不相符，第五項(xiàng)為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。而本案企業(yè)間借款行為并不符合該條款規(guī)定，當(dāng)屬有效合同。被申請(qǐng)人桐鄉(xiāng)市C有限公司（以下簡(jiǎn)稱C公司）、桐鄉(xiāng)市D有限公司（以下簡(jiǎn)稱D公司）雖然反復(fù)聲稱本案借款合同無(wú)效，但始終不能援引任何法律與行政法規(guī)作為支撐其觀點(diǎn)的依據(jù)。且《合同法》第十二章即為專門(mén)的借款合同章節(jié)，其中也未對(duì)貸款人主體做出任何限制。

2、《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》，本案不應(yīng)適用。

最高人民法院1996年9月23日《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》，規(guī)定“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同”。但該批復(fù)出臺(tái)的時(shí)間是上世紀(jì)九十年代，處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期間，當(dāng)時(shí)適用的法律是《經(jīng)濟(jì)合同法》而非《合同法》，《經(jīng)濟(jì)合同法》第七條規(guī)定了合同無(wú)效的情形，其中第一項(xiàng)即為“違反法律和國(guó)家政策、計(jì)劃的合同”。最高人民法院1996年9月23日批復(fù)正是出自《經(jīng)濟(jì)合同法》法律背景之下。

而1999年《經(jīng)濟(jì)合同法》廢止，并正式實(shí)施《合同法》，二者對(duì)于合同無(wú)效情形的規(guī)定有著重大變化，且更晚于二者生效的《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（一）》,第四條明確規(guī)定“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！?/span>

3、本案不適用《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》、《商業(yè)銀行法》。

被申請(qǐng)人C公司、D公司的代理人認(rèn)為再審申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人B公司簽訂《借款合同》，違反了98年國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》及《商業(yè)銀行法》之規(guī)定，該觀點(diǎn)不能成立?！斗欠ń鹑跈C(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條規(guī)定“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)……（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)……” 《商業(yè)銀行法》第十一條規(guī)定“設(shè)立商業(yè)銀行,應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn),任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)……。”

以上規(guī)定與本案情形明顯不符，非法金融機(jī)構(gòu)，指的是未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收公眾存款、貸款等金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。本案再審申請(qǐng)人從未吸收公眾存款，且本案借款合同，是由于再審申請(qǐng)人關(guān)聯(lián)公司嘉興E公司（以下簡(jiǎn)稱E公司）與被申請(qǐng)人B公司之間業(yè)務(wù)往來(lái)十多年、彼此熟悉了解，基于信任，才同意出借款項(xiàng)，而并非是向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款。且根據(jù)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》以及刑法的規(guī)定，設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)、從事非法金融業(yè)務(wù)涉嫌犯罪，應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)構(gòu)立案?jìng)刹?，明顯與本案情形不同。

4、根據(jù)目前法律、政策，應(yīng)認(rèn)定本案借款合同為有效合同。

我國(guó)《公司法》第一百四十九條第一款第3項(xiàng)規(guī)定，公司在一定條件下可以將資金借貸給其他企業(yè)。

2010年6月11日《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見(jiàn)》明確規(guī)定“只要法律沒(méi)有禁止性規(guī)定、不違背立法精神、有利于中小企業(yè)發(fā)展的，都要予以有力的司法支持”、“企業(yè)之間自有資金的臨時(shí)調(diào)劑行為，可不作無(wú)效借款合同處理”。 2013年3月，齊奇院長(zhǎng)強(qiáng)調(diào)，該指導(dǎo)意見(jiàn)，從實(shí)踐看收效良好。

2013年9月25日，《人民法院報(bào)》刊登了最高人民法院副院長(zhǎng)奚曉明在全國(guó)法院商事審判工作座談會(huì)上的講話，其中對(duì)“關(guān)于企業(yè)間借貸合同的效力”是這樣表述的：“對(duì)不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)，卻實(shí)際經(jīng)營(yíng)放貸業(yè)務(wù)，以放貸收益作為企業(yè)主要利潤(rùn)來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無(wú)效；對(duì)不具備從事金融資質(zhì)業(yè)務(wù)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要所進(jìn)行的臨時(shí)性資金拆借行為，如提供資金一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國(guó)家金融管制的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無(wú)效?！北景盖∏儆诤笠环N情形。

二、被申請(qǐng)人C公司、D公司提出本案《借款合同》為無(wú)效合同的觀點(diǎn)，均不能成立。

１、本案申請(qǐng)人基于常年合作的感情，借給被申請(qǐng)人B公司周轉(zhuǎn)資金，不屬于非法放貸。

E公司與本案申請(qǐng)人是關(guān)聯(lián)公司，且法定代表人同為一人。E公司因發(fā)電業(yè)務(wù)需要大量采購(gòu)煤炭，由被申請(qǐng)人B公司常年供貨，借款之時(shí)雙方交易金額已經(jīng)達(dá)到數(shù)億元，且雙方法定代表人彼此信任。在此情形下，被申請(qǐng)人B公司因資金周轉(zhuǎn)需要向申請(qǐng)人提出借款八千萬(wàn)元，考慮到B公司對(duì)于E公司的煤炭供應(yīng)關(guān)系及雙方長(zhǎng)久的感情，再審申請(qǐng)人同意向其提供借款。該借款行為是偶爾為之，并非向不特定主體提供放貸業(yè)務(wù)，不屬于非法放貸。

２、本案再審申請(qǐng)人出借的款項(xiàng)是自有資金，且再審申請(qǐng)人的利潤(rùn)來(lái)源主要是XX產(chǎn)品。

從我們向法庭提供的嘉興市國(guó)稅局蓋章確認(rèn)的再審申請(qǐng)人2011年4月、5月《資產(chǎn)負(fù)債表》、《利潤(rùn)表》能夠反映出再審申請(qǐng)人主營(yíng)業(yè)務(wù)優(yōu)異，自有資金充裕。其中，《資產(chǎn)負(fù)債表》體現(xiàn)再審申請(qǐng)人在本案款項(xiàng)出借之前，公司資產(chǎn)總計(jì)有11億余元，借入資金（即短期借款）僅有約2.3億元，自有資金超過(guò)9個(gè)億，僅凈資產(chǎn)就有6億余?！独麧?rùn)表》反映再審申請(qǐng)人2011年4月當(dāng)月?tīng)I(yíng)業(yè)利潤(rùn)1400萬(wàn)，2011年5月當(dāng)月?tīng)I(yíng)業(yè)利潤(rùn)975萬(wàn)。

另外，我們向法庭提供的《榮譽(yù)證書(shū)》顯示，再審申請(qǐng)人被認(rèn)定為我國(guó)“2010年XX制造行業(yè)排頭兵企業(yè)”，我們提供的兩份文件，則證明了：2010年再審申請(qǐng)人XX產(chǎn)品產(chǎn)量為10457噸，出口量為8577噸，占我國(guó)XX產(chǎn)品總出口量的83.5%；且2010年再審申請(qǐng)人生產(chǎn)的XX產(chǎn)品占全世界產(chǎn)量的60.8%。

以上事實(shí)反映再審申請(qǐng)人作為嘉興的龍頭企業(yè)，經(jīng)營(yíng)狀況優(yōu)秀，XX產(chǎn)品產(chǎn)銷業(yè)績(jī)傲人，自有資金充裕，其以自有資金出借，不違反法律法規(guī)及政策規(guī)定。

３、被申請(qǐng)人C公司、D公司作為保證人，應(yīng)自行承擔(dān)擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的審查義務(wù)，而不應(yīng)轉(zhuǎn)嫁給再審申請(qǐng)人。

被申請(qǐng)人C公司、D公司在庭審中指責(zé)再審申請(qǐng)人未審查被申請(qǐng)人B公司的借款風(fēng)險(xiǎn)。但事實(shí)上被申請(qǐng)人C、D公司為B公司的還款責(zé)任提供擔(dān)保，其必須首先了解B公司的資信狀況。其對(duì)于自身?yè)?dān)保風(fēng)險(xiǎn)的審查，并不能由本案再審申請(qǐng)人替代。況且被申請(qǐng)人B公司法人代表某某某在被申請(qǐng)人C、D公司各持有50%股份，故被申請(qǐng)人C、D公司對(duì)其資信審查，是具備便利條件的。

況且，被申請(qǐng)人B公司在本案借款之時(shí)擁有浙江舟山某某船務(wù)有限公司49.003%股權(quán)，其法定代表人某某某擁有C、D公司各50%股權(quán)，加之被申請(qǐng)人B公司在與E公司業(yè)務(wù)往來(lái)中保持著良好的信譽(yù)，所以，再審申請(qǐng)人以及擔(dān)保人都認(rèn)為出借資金是有保障的，否則擔(dān)保人也不會(huì)提供擔(dān)保。

另外，在本案一審開(kāi)庭時(shí)，被申請(qǐng)人B公司法定代表人某某某明確陳述，事實(shí)上本案的借款都提供給擔(dān)保人開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)了，從這一層事實(shí)來(lái)看，被申請(qǐng)人C公司、D公司想推卸保證義務(wù)，于情于理難以成立。

三、本案被申請(qǐng)人C、D公司應(yīng)當(dāng)對(duì)于被申請(qǐng)人B公司的全部債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

1、本案借款合同項(xiàng)下借款本金、資金占用費(fèi)、律師費(fèi)、訴訟費(fèi)、保全費(fèi)均應(yīng)由三家被申請(qǐng)人連帶承擔(dān)。

《借款合同》第九條明確約定C、D公司對(duì)被申請(qǐng)人B公司的借款行為予以擔(dān)保，保證范圍為本合同項(xiàng)下借款金額、資金占用費(fèi)、逾期付款違約金、損害賠償金、出借人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的律師費(fèi)等所有索款的一切費(fèi)用和其他所有應(yīng)付的費(fèi)用。

《借款合同》第十二條則約定一旦發(fā)生訴訟，由B公司和保證人承擔(dān)再審申請(qǐng)人在訴訟中的一切費(fèi)用（包含但不限于律師費(fèi)、訴訟費(fèi)、保全費(fèi)等）。

2、本案資金占用費(fèi)、律師費(fèi)均為合理支出。

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第6條規(guī)定，民間借貸的利率最高不得超過(guò)銀行同期同檔次貸款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。而本案《借款合同》約定的資金占用費(fèi)僅為每年20%，顯然并未超過(guò)4倍的上限。

再審申請(qǐng)人主張的律師費(fèi)96.6萬(wàn)元，是按照浙江省律師服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)[浙價(jià)服（2011）212號(hào)]的下限收取，屬于合理費(fèi)用。

綜上所述，懇請(qǐng)合議庭采納我們的全部代理意見(jiàn)，支持再審申請(qǐng)人的的全部訴訟請(qǐng)求。

浙江國(guó)傲律師事務(wù)所

馬正良、周宏律師

2013年12月6日