商品房認購書及立約定金的法律問題探析

 

                                                     邱圣杰

 

【作者介紹】

2013年畢業于東北師范大學，獲法學學士學位。于2012年通過國家司法考試。2013年7月起服務于浙江國傲律師事務所。

 

 

【內容摘要】 商品房認購書普遍存在于商品房買賣過程中，但由于對認購書的法律性質存在爭議，對立約定金的約定不夠明確，以及開發商久居賣方市場，利用優勢條件擬定認購書，使得買房人在簽訂認購書并交付“定金”之后，權利依舊難以保障。因此，本文從附帶立約定金條款的預約合同角度，對商品房認購書進行探析，以預約合同效力的獨立性，結合定金的法定性和懲罰性，以保證認購書的有效性和約束性。進而保障商品房買賣雙方的權益，規范房地產交易市場。

【關 鍵 詞】  商品房認購書  預約  立約定金

 

隨著我國經濟的不斷繁榮發展，人民生活水平日益提高，對住房條件和品質也提出了更高的要求，再輔之以“丈母娘”的推動力，房地產市場即使在“國八條”、“國十條”等相關政策的壓制之下風采依舊。但繁榮背后確實也隱藏著很多問題，相關法律體系的不完善、房屋點燈率低、房價普遍偏高等等，這些問題一次次地被暴露在社會的聚光燈下，成為我國房地產市場一張張真實的寫照。特別是對于一些中下收入的家庭而言，買房也許就是一輩子一次的大事兒，好不容易看上一套房子，卻因為房地產開發企業（下文簡稱：開發商）身居賣方市場，掌握優勢信息，導致買房人與開發商在談判簽約以及整個合同履行過程中處于不利地位，相關權益得不到保障。其中，個人住宅商品房（下文簡稱：商品房）買賣過程中，買房人在與開發商簽訂正式的商品房買賣合同之前，往往會先簽訂商品房認購書并且交納一定數額的定金，希望以此來確定自己心儀的房子。如此操作看似萬無一失，實則存在很多不確定因素和法律問題。本文試對商品房認購書及立約定金的法律性質進行探析、梳理，以盼早日予以明確和規范。

一、商品房認購書的法律性質分析

商品房認購書（下文簡稱：認購書）通常是指在買房人與開發商正式簽訂商品房預售合同或商品房現房買賣合同之前，就目標房的相關事宜的首次書面確認。此種認購書一般都會包括以下內容：1、買賣雙方當事人的基本信息；2、目標房屋的基本情況（例如面積大小、位置朝向等），甚至是可以具體到某幢某層某一套，使其特定化；3、房屋價款及計算方式；4、定金約定；5、簽訂商品房預售合同或買賣合同的具體時間。此外，具體還會包括哪些內容要視雙方的實際情況而定，但從上述內容也不難看出，認購書的目的只是約束雙方當事人在日后就目標房簽訂商品房預售合同或現房買賣合同。

（一）、認購書與商品房買賣合同的關系

值得注意的是，如果認購書的內容約定太過于詳細，那么在符合特定條件后，就可能被認定為商品房買賣合同。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下文簡稱：解釋）第五條就明確規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同”。而《商品房銷售管理辦法》第十六條主要是規定了商品房買賣合同中應當明確具備的十三項內容。綜合上述條文，即只有在認購書同時滿足兩個條件的情況下，才應當被認定為商品房買賣合同。第一，是出賣人已經按照約定收受購房款，當然，這里的購房款不必然就等于全部房款，理應包含協議約定的部分購房款項；第二，是認購書中的約定應當具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的十三項內容。然而，對于這十三項內容認購書是否應全部具備，該解釋并未作出明確規定。那么，從嚴格適用法律的層面，以及通過《解釋》再指引到《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的條文意思來看，是應該要全部包括此十三項內容的。但是，如果出現缺失其中一項或幾項的情況該怎么辦，我認為，應該充分考慮房屋買賣行為目的的特殊性，即買房人與開發商簽訂商品房買賣合同的目的就是希望以此來完成對目標房的確定，并在條件成熟時對目標房實現物權上的管領，即所謂的房屋過戶登記，并以此享有對房屋占有、使用、收益、處分等相關權利。那么在《商品房銷售管理辦法》第十六條中規定的，且與上述四項權利相關的內容應作為合同必備條款而保留，其他內容如：解決爭議的方法等，這些完全可以通過補充協議來約定，那么也不必強求認購書中一定要具備。但是，在認購書中對違約責任的約定我認為是需要的，畢竟認購書的直接目的不是商品房買賣，而是對之后商品房預售或買賣合同的簽訂，如果沒有違約責任的約定，那就等于將權利寄托在誠實信用上，毫無約束力。

當然，即使最高法的《解釋》規定了在滿足上述兩個條件后應當認定為商品房買賣合同，但是我認為，在認購書中約定如商品房買賣合同一樣詳細不見得就是好事，很多買房人無非就是怕房價上漲太快或其他因素導致開發商毀約，但同時也要考慮到，認購書此類協議開發商一般都會事先擬定格式版本，如果擬定內容更為詳細，那么就不能排除開發商利用自身優勢地位附加其他條件，甚至是免除自己責任或加重買房人的責任。對于雙方而言，這樣操作只會承擔更大的法律風險。

（二）、關于認購書的幾種學理分析

至于認購書的法律性質究竟如何，在理論界是存在爭議的，這種不確定性往往會影響到司法實踐，并進一步影響到商品房買賣雙方的相關權益。然而在百家爭鳴、眾說紛紜之下，主要有以下幾種觀點：

第一是意向說，認為認購書僅是對簽訂商品房買賣合同的一種意向表示，沒有任何法律效力，此種觀點對認購書的定義就好比是戀愛階段的一封情書，只是一種愛的示意，確定不了任何法律關系。在這種情況下，買房人不受認購書中一些不平等條款的約束，但開發商也可以惡意毀約而無需承擔任何法律后果。意向說在假設雙方均為善意和誠實信用的前提下固然是好，但房地產市場本身就是賣方市場，開發商掌握信息優勢，在這樣一個競爭激烈且信息不對稱的大背景下，此觀點的法律風險暴露無遺。

第二是擔保說，相當于將認購書當作擔保日后簽訂正式合同的一個立約定金合同。相對而言，這種解釋我還是比較認同的，確實有可取之處，畢竟可以依靠定金的法定性以及定金罰則的懲罰性來限制開發商的惡意毀約甚至是“一房多賣”行為，但細細想來也不乏讓我疑惑之處，如定金合同的從合同性質與立約定金又必須存在于主合同成立前之間的矛盾該如何解決。假設之后沒有簽訂商品房買賣合同，即主合同自始至終都不成立，那么作為從合同的立約定金合同效力是否具有獨立性，以及歸責原則的處理，這些問題都是有待解決的。

第三是正式合同說，認為認購書只要是在雙方自由協商且意思表示一致的情況下簽訂的，那么即可認定為正式的商品房買賣合同，至于日后簽訂的商品房買賣合同中修改或新增部分則視為對認購書的補充協議。對于認購書與正式商品房買賣合同的關系，最高法《解釋》已經做出相關規定，且上文也已經做出詳細分析，此處不再贅述。但有一點還需明示，即認購書簽訂時一般還處于樓盤正式開盤前，也就是在允許商品房預售之前，如若將此階段簽訂的認購書不分情形，一律作為正式商品房買賣合同，那么其簽訂主體是否適格；再退一步講，即使主體適格，但簽訂的條件、時機又是否成熟，雙方權利義務關系能否明確，答案當然是否定的。在這樣的情況下，對處于弱勢地位的買房人來說是非常不利的。故，正式合同說只能是在滿足特定條件的情況下才可能得以適用。

    第四是預約合同說，這種觀點相對于以上三種來說，是相對合理的一種，也是普遍認同的一種，其優勢顯而易見。因為預約是指約定將來訂立一定合同的合同，當事人雙方或一方是負有訂立本約的義務的，如果“初步協議”、“意向書”等文件中不包含使當事人訂立本約的義務的，則不屬于預約。因此將以訂立正式的商品房買賣合同作為合同義務的認購書當作一份預約合同也是合理的。此外，由于預約本身就是一個不折不扣的獨立的合同，應該是雙方當事人本著誠實信用原則，充分意思表示一致的結果，在合同締結過程中，雙方應充分履行信息共享和風險告知義務，任意一方不得依靠自身優勢地位而免除自己責任或增加對方義務。希望以此來實現對雙方權益的維護。但是，上述種種也僅是一張華麗的面紗，在實踐中，對認購書格式版本的運用，對定金的約定不明以及相關違約責任較輕等等問題，均揭示了面紗背后的丑陋。如果不加以規范，那么在這種看似平等自由的環境中，一旦結合一方當事人占據優勢地位，往往更容易拉開雙方差距，造成更大的不公平。

二、認購書中關于定金約定的問題

定金是指在合同訂立或者履行之前先行支付一定數額的金錢作為擔保的一種保證方式。早在《民法通則》第89條第三項就規定：“當事人一方在法律規定的范圍內可以向對方給付定金。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行債務的，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金”。以及《擔保法》第89條也作出類似規定，另外，《擔保法》第2條、第90條、第91條分別對定金的性質、定金合同的生效以及定金的數額限制作出規定。在司法解釋上，《擔保法解釋》第115至122條分別對定金的種類、定金罰則的適用、定金約定數額過大的法律認定等方面作出規定。以及最高院審理商品房買賣合同糾紛的《解釋》第4條規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人”。定金作為一種法定的金錢擔保方式，相關法律規定已經比較完善，實踐中的運用也日臻成熟。其最大的特點就是定金罰則：即交付定金的一方若沒有履行相關約定，則無權要求返還定金；收受定金的一方若沒有履行相關約定，則應該雙倍返還定金。然而，其最容易被忽視的則是關于“定金”字樣的明示或關于定金性質的約定。

曾經，我碰到過一個咨詢：甲在退休后欲在嘉興購房，通過各種商品房宣傳廣告以及現場看房，選定了乙房地產開發企業正在開發的樓盤，甲選擇的原因是，整個樓盤中僅此一套帶有十幾平米的小院，適合安度晚年。為了能順利購買這套房子，甲立馬與乙簽訂商品房認購書，并且交納2萬元人民幣，關于這2萬塊錢在認購書上的表述是“認購款”。但事與愿違，當甲欲與乙簽訂商品房預售合同時，被告知這套房子已經名花有主。

其實從這個小案例中就可以看出開發商在定金問題上的一些手腳，第一，開發商一般都不會直接在認購書中明確“定金”字樣或定金罰則，而是用“訂金”、“預付金”、“誠實信用金”等含糊其辭，因為根據《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第118條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持”，故，開發商欲以此來逃避雙倍返還的定金罰則。第二，在認購書中要求買房人交付的費用的數額設置較低。因為數額設置太高的話，首先，買房人在交納這筆費用時會顯得誠惶誠恐，并可能提出其他附帶條件；其次，萬一被認定為“定金”，那么相關損失也會增大。也正是對認購書的管理不夠規范，對其法律性質不夠明確，才導致現實中花樣百出。

三、認購書的法律性質的確認及完善

綜合上述關于認購書的幾種觀點，以及關于“定金”約定的隨意性，我認為，把認購書認作一個將立約定金條款作為必備條款的預約合同來處理更為適宜。我國《擔保法》和《擔保法解釋》規定了五種類型的定金：違約定金、立約定金、成約定金、解約定金和證約定金，功能各不相同。其中，立約定金，指在訂立主合同之前，當事人一方交付定金作為訂立主合同的擔保。對此，《擔保法解釋》第115條也作出明確規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金”。

（一）、預約合同與立約定金合同之比較

1、相關法律規定

     關于預約，雖然在2012年之前只是存在于學理研究之中，《合同法》并沒有給他任何名分，直到最高院公布《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，其中第二條才規定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同的違約責任或要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持”。這雖然只是預約合同在司法解釋中的一次確認，雖然預約合同還沒有相關較為詳細的法律規定，但這絲毫不能掩飾其對于合同領域的重要性，并且預約作為一個不折不扣的合同，《合同法》及相關法律法規本身即是其適用的法律體系。況且，將認購書作為預約合同的一種，已經赫然出現在該司法解釋中，也是對司法實踐的指導和明示。

    不論是在司法實踐還是學理中對定金的研究確實日漸成熟，但是對于立約定金合同的相關規定還是欠缺的，只有《擔保法解釋》第115條的規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金”。加之立約定金合同本身的特殊性，僅此一個條文來規范還是遠遠不夠的。

2、合同的獨立性不同

預約合同，則是一個完全獨立的合同，其目的是保證在將來訂立本約，其標的是為將來訂立本約而要求雙方履行的誠實談判的義務。只要出現一方因不正當原因拒絕訂立本約的行為，即可要求違約方承擔違約責任或損害賠償責任。但是，正因為預約合同標的的特殊性，故我認為在違約責任中不應該包括“繼續履行”這一項，因為強行簽訂本合同的行為也是不符合合同自由、意思自治的私法原則的。

    定金合同作為擔保合同的一種，肯定是主合同的從合同，根據《擔保法》第五條的規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效”。這對于一般擔保合同的性質而言，主合同無效，擔保合同當然無效。但是立約性質的定金合同有其特殊性，因為其存在于訂立主合同之前，其目的就是保障主合同順利簽訂，即在簽訂立約定金合同這份從合同之時，主合同根本不復存在，更不用談效力的問題。這里就出現了一個矛盾點，即定金合同的從合同性質與立約定金合同必須存在于主合同之前的特性之間的矛盾，關于這個矛盾點該如何解決，沒有相關的明文規定，唯一對解決這個矛盾可能有一絲幫助的，是《擔保法》第五條的后半句話：“擔保合同另有約定的，按照約定”。這就使得將認購書當作一個單獨的立約定金合同會冒很大的法律風險，如果存在一方違約導致主合同沒有簽訂，那么這份定金合同的效力都值得商榷，更不用說能否要求對方“繼續履行”的問題了。

綜上，也就是說不論預約合同還是定金合同，只要涉及不能訂立主合同或本約，那么其救濟途徑均不存在“繼續履行”的問題。但是有一點是肯定的，預約作為一個獨立的合同，只要符合合同成立要件并且不違背強行法規定，那么其效力是穩定的，不會受到本約的任何影響。即本約是否簽訂只能影響預約合同目的能否實現，而影響不到預約合同的效力問題。

結合上述兩點，將商品房認購書認作預約合同更為適宜，但同樣也需要吸取立約定金的精華之處。因為預約作為獨立合同，其條款的設置主要是雙方當事人的約定，那么當一方當事人明顯處于優勢的時候，這種約定往往是具有偏向性的。其中關于違約責任的約定性，已經決定了其在商品房認購書中約束作用的微弱性；損害賠償責任以實際損失為限，這更是需要買房人來舉證證明。這就決定了認購書作為預約合同的約束性的有限的。

（二）、對認購書完善的一點看法

既然認購書這種形式在實踐中杜絕不了，并且導致糾紛四起，那么為什么不去引導它、規范它呢！將認購書認作預約合同確定了其效力上的穩定性，那么其作為一個獨立的合同，除了應該具備合同成立的必須要件之外，我認為，應該將立約定金作為預約合同的一個必備條款。首先，將立約定金作為一個商品房認購書的條款，而非商品房預售合同或現房買賣合同的從合同，這就可以避免定金合同的從合同性質與立約定金合同必須存在于主合同之前的特性之間的矛盾，而預約合同效力的穩定性也就保證了立約定金條款效力的穩定性。其次，立約定金的法定性以及對于定金罰則的適用，可以有效彌補預約合同違約責任和損害賠償責任的有限性。最后，立約定金一旦成為認購書的必備條款，也就是開發商不能再回避掉這個條款，使得認購書中買房人支付的費用有個統一的名字，叫做“定金”。

除此之外，關于定金數額的問題，我認為也不能任由開發商隨意確定，而應該依據目標房的房價來確定一個百分比，即要在買房人的承受范圍內，也要讓開放商對于雙倍返還的定金罰則存有顧慮。

四、結語

對于認購書及定金的相關問題，在實踐中確實引發了不少糾紛和訴訟，也不必然全是開發商的原因，但相對于買房人來說，開發商的優勢條件是顯而易見的，那么這個時候就更需要開發商去尊重合同，遵守約定，以誠實信用、意思自治的姿態去維護房地產市場的健康與穩定。因此，將商品房認購書認作一個以立約定金條款作為必備條款的預約合同，既尊重了雙方的意思表示，希望雙方在誠實信用、善意磋商的基礎上達成合意，又防患于未然，以定金的法定性和定金罰則的懲罰性來保障守約一方權利得以實現。

 

 

 

【參考書目】

①魏振瀛：《民法學》，北京大學出版社、高等教育出版社，2000年版。

②胡佳 ：《關于房地產前期交易相關法律問題的思考》，《云南大學學報（法學版）》2008年03期。

③王勇：《商品房認購書中的定金問題》，河南商業高等專科學校學報第19卷第2期，2006年3月出版。

④鄒海林、常敏：《債權擔保理論與實務》,社會科學文獻出版社，2005年版。

⑤俞里江：《商品房認購書的若干法律問題研究》,《判解研究》，2005年第5期。