律師服務企業積極應對電子商務帶來的法律問題

——以企業開設網上商店為主要視角

                                                         潘玲源

 

【作者介紹】

2012年畢業于華東政法大學獲法學學士學位，并于2011年通過國家司法考試。2011年11月開始先后在浙江國傲律師事務所擔任律師助理、實習律師工作，現為浙江國傲律師事務所專職執業律師。

2013年嘉興市律師實務理論研討會，論文獲論文獲2013年嘉興市律師論壇暨律師實務理論研討會二等獎。

 

 

【摘  要】 我國從上世紀90年代開始發展電子商務。近年來，隨著電子設備和網絡的推廣普及，人們消費觀念和生活方式的不斷轉變等因素，網上銷售一時間迅速崛起。企業看到了網上銷售的巨大市場和豐厚利潤，紛紛開始設立網上商店。而在我國，網上商店尚屬于新興事物，具有鮮活生命力，但也充滿許多不確定因素。作為企業法律顧問的律師，應當在電子商務方面法律法規不斷制定完善之際，及時甚至是超前地宏觀掌控企業網上商店的發展，以控制和預防企業網上商店法律糾紛的產生。在企業網上商店設立和整個運營過程中，本文將重點從企業與行政主管部門、與消費者以及與競爭者三方面闡釋企業面臨的與傳統商店不同的突出法律問題，并一一提出律師法律意見。

【關鍵詞】 網上商店 電子商務法 律師法律服務 風險防控

 

一、 引言

世界貿易組織在《電子商務與世界貿易組織的作用》中將電子商務定義為：通過電子通信網絡進行產品的廣告、銷售和分配。根據該定義和現實情況，不難發現網上銷售是電子商務中的最基本、最重要的一類。而根據中國互聯網絡信息中心（CNNIC）2014年04月發布的《2013年中國網絡購物市場研究報告》顯示：2013 年網絡購物市場繼續快速向前發展，交易金額達到 1.85 萬億元，較 2012 年增長40.9%。截至 2013 年 12 月，我國網絡購物用戶規模達到 3.02 億。這一系列數字形象地揭示了我國網絡購物時代的來臨。與傳統銷售方式相比，企業開設網上商店進行銷售具有諸多優勢。但在我國，網上商店尚屬于新興事物，具有鮮活生命力，但同時也帶來了許多新的法律問題。

本文將從企業與行政主管部門、與消費者以及與同類商品的經營者三方面闡釋企業開設網上商店時面臨的與傳統商店不同的突出法律問題，試圖較為全面深入地分析和解決這些法律問題。同時，本文也希望能達到拋磚引玉的目的，引起律師同行和其他法律人士對此類問題的關注和探討，更好地為企業提供這方面的法律服務。

二、 企業與行政主管部門之間的突出法律問題

（一）網上商店工商登記問題

1、現行相關法律法規的規定

2014年1月26日國家工商行政管理總局發布第60號令，公布《網絡交易管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”），自2014年3月15日起施行。《辦法》第七條、第八條作出如下規定：“第七條從事網絡商品交易及有關服務的經營者，應當依法辦理工商登記。從事網絡商品交易的自然人，應當通過第三方交易平臺開展經營活動,并向第三方交易平臺提交其姓名、地址、有效身份證明、有效聯系方式等真實身份信息。具備登記注冊條件的，依法辦理工商登記。第八條已經工商行政管理部門登記注冊并領取營業執照的法人、其他經濟組織或者個體工商戶，從事網絡商品交易及有關服務的，應當在其網站首頁或者從事經營活動的主頁面醒目位置公開營業執照登載的信息或者其營業執照的電子鏈接標識。”

《辦法》第二十一條、第三十九條、第四十條還對網絡商品經營者、有關服務經營者向工商行政管理部門報送經營統計資料，工商行政管理部門對網絡商品經營者、有關服務經營者的監督管理作出了具體的規定。

2、律師法律意見

在網上商店工商登記這一問題上，國家工商行政管理總局已經制定了詳細的規定。更進一步而言，由于網絡維權的需要，網上商店實名制問題早就引起了有關部門的關注和重視。早在2010年5月31日同樣由國家工商行政管理總局發布的《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》中，針對網上商店工商登記問題就已作出了類似的規定。而在現實操作中，第三方交易平臺對通過其進行網絡商品銷售或者提供服務的經營者，也都有相應地實名制審查。在這樣的法律法規規定和現實操作情況下，律師可以就網上商店工商登記作出如下幾點法律意見：

第一，核查企業已取得的營業執照，注意經營范圍等。企業在網上商店銷售產品的，必須確認是否屬于企業的經營范圍。如果超出已取得營業執照規定的經營范圍的，企業需及時向工商行政管理部門進行申請，要求更改經營范圍。

第二，企業應在醒目位置公開營業執照登載的信息或者其營業執照的電子鏈接標識。根據《辦法》第八條的規定，企業應當重視營業執照的在網上商店的公示。《辦法》至今已實施兩月有余，但是據筆者觀察，在淘寶商城上鮮有企業對營業執照進行公示。而《辦法》第五十一條規定：“違反本辦法第八條、第二十一條規定的，予以警告，責令改正，拒不改正的，處以一萬元以下的罰款。”因而企業應當遵守《辦法》的相關規定，否則，有受到行政處罰的風險。

第三，企業開設網上商店需及時通知工商行政管理部門。如上所述，《辦法》對已經工商行政管理部門登記注冊并領取營業執照的法人、其他經濟組織或者個體工商戶開設網上商店的，只要求其對營業執照進行公示，并不要求其就開設網上商店事宜向工商行政管理部門登記或者備案。但是筆者認為，企業開設網上商店的仍然應當及時通知工商行政管理部門，并及時報送經營統計資料。如此而來，才能使《辦法》第二十一條、第三十九條和第四十條得到更好的施行，方便工商行政管理部門對網上商店的管理監督，同時也便于企業與工商行政管理部門進行及時的溝通交流，保障網上商店更好地運行。

（二）網上商店稅收問題

1、現行相關法律法規的規定

《中華人民共和國企業所得稅法》、《中華人民共和國個人所得稅法》對企業銷售貨物所得和個體工商戶生產、經營所得分別作出相關規定，征收企業所得稅和個人所得稅。而《中華人民共和國增值稅暫行條例》也相應作出規定：“在中華人民共和國境內銷售貨物或者提供加工、修理修配勞務以及進口貨物的單位和個人，為增值稅的納稅人，應當依照本條例繳納增值稅。”而網上商店作為電子商務的典型代表，因其交易虛擬化、隱匿化、無紙化、跨國界和地域化等特性，對建立在傳統貿易方式基礎上的現行稅收征管制度形成了挑戰和沖擊。遺憾的是，我國現階段對電子商務征稅尚未有專門的法律規定。

2、對網上商店征稅的觀點

（1）部分國內外學者認為不應該對網上商店進行征稅。持免稅觀點的學者的主要理由是網上商店處于初步發展階段，政府需要對其發展進行政策上的扶持和優惠。然而目前，在實踐中，只有美國采取對網上商店免稅的態度。

（2）大部分的國內外學者贊成對網上商店進行征稅，其主要理由有以下三點：第一，稅收法定原則。我國現行稅法體系為網上商店征稅提供了法律基礎，我國并不缺少對網上商店征稅的法律依據，缺少的僅僅是征稅的具體措施。第二，稅收公平原則，網上商店與傳統實體店相比，只是銷售模式不同，而其實質都是發生了交易行為，應當一視同仁，對網上商店和實體商店雙雙征稅。第三，網上商店的交易額不斷增加，占全社會商品零售額的比重日益上升，免稅會對國家財政造成不利影響。而根據第一財經日報報道：國家稅務總局發布的《2013年稅收征管和科技工作要點》指出，正研究制定《電子商務稅收征管辦法》。

3、律師法律意見

我國現階段的法律法規對網上商店銷售商品是否征稅、征稅稅額以及如何征稅等問題出現了真空環節，而對網上商店進行征稅的呼聲日益高漲。針對這樣的現實情況，律師可以對企業就網上商店征稅問題提出如下幾點法律意見：

第一，企業應當遵守現行法律法規，積極履行納稅義務。如前所述，我國《企業所得稅法》和《增值稅暫行條例》等都對企業銷售貨物所得的納稅義務作出了相應的規定。企業開設網上商店銷售貨物所得繳納稅收有相應法律依據，只是由于交易模式的改變，對征稅的具體措施產生了影響，為企業逃稅漏稅提供了較大的空間。然而企業開設網上商店，以企業名義進行產品銷售，銷售的極有可能是企業自行生產的產品。此種模式下，相比自然人開設網上商店，其隱匿性還是相對較小的，逃稅漏稅被發現的可能性相對較大，嚴重的需要承擔刑事責任。2007年，全國首例網上商店偷稅案“彤彤屋”案就給所有網上商店的店主敲了一次警鐘。企業還是應當自覺遵守法律法規，積極履行納稅義務。

第二，做好接受網上商店專門征稅規定的心理準備。從國內外實踐，理論觀點和相關立法部門的行動來看，我國制定專門的網上商店征稅法律法規是遲早的事情。對于企業來說，此類法律法規的出臺，更多的是良好的影響。一方面可以規范網上商店征稅操作，另一方面，網上商店相對于實體銷售很有可能存在優惠政策。

第三，電子化購貨憑證或者服務單據的法律效力。雖然現階段就網上商店征稅問題尚未出臺專門的法律法規。但是《辦法》第十三條規定：“網絡商品經營者銷售商品或者提供服務，應當按照國家有關規定或者商業慣例向消費者出具發票等購貨憑證或者服務單據；征得消費者同意的，可以以電子化形式出具。電子化的購貨憑證或者服務單據，可以作為處理消費投訴的依據。消費者索要發票等購貨憑證或者服務單據的，網絡商品經營者必須出具。”對網上商店經營者出具發票等購貨憑證或者服務單據的義務作出了規定，而且出現了對電子化購貨憑證或者服務單據法律效力的認定。該規定除了為消費者消費投訴提供依據外，也是在為網上商店征稅進行鋪墊。

三、 企業與網絡消費者之間的突出法律問題

（一）網絡消費者的知情權問題

1、現行相關法律法規的規定

我國《消費者權益保護法》（以下簡稱“《消法》”）對消費者的知情權早有規定，“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”而2014年3月15日起施行的修改后《消法》新增一條作為二十八條，規定：“采用網絡、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務的經營者，以及提供證券、保險、銀行等金融服務的經營者，應當向消費者提供經營地址、聯系方式、商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等信息。”《網絡交易管理辦法》也作出了類似的規定。

2、律師法律意見

網上商店銷售商品或者提供服務具有兩大顯著特點，一是經營者和消費者的非面對面式交易，甚至可以說經營者和消費者都具有虛擬性，使用虛擬的網絡名稱，對雙方的基本信息缺少了解。二是消費者和所購買的商品的非面對面式交易，消費者只能通過經營者提供的圖片和文字說明，才能對商品形成一定的了解。這兩大特點，也相應地引起了很多消費糾紛，引起了立法者的重視，在《消法》修改和《網絡交易管理辦法》立法過程中均對網絡購物中的消費者知情權問題進行了進一步的規定。根據新的法律法規的規定，律師可以就消費者的知情權問題提出如下法律意見：

第一，對于新的法律法規的規定要引起足夠的重視。企業應當將新的法律法規規定中列明的需要向消費者提供的信息一一列明，在網上商店頁面上進行標注，以避免消費者針對此類規定提出索賠的風險。

第二，對于每一筆交易，都應該進行確認，有些項目可以設置格式化的確認過程。針對經營地址、聯系方式、數量和質量、價款和費用、安全注意事項和風險提示、售后服務、民事責任等相對比較類同的信息，可以設置格式化的確認過程，在商品購買網頁中標明，并提示一旦消費者就該商品提交訂單的，視為清楚了解該商品頁面上提供的上述信息。而對于數量和質量、價款和費用、履行期限和方式、支付形式等每筆交易均不一致的信息，企業可以通過與消費者的網上交流方式進行確認，并做好證據的保存。

第三，企業同樣也不應該忽視對消費者基本信息的知情權。經營者和消費者非面對面式交易的影響是雙方面的，雖然不如對消費者的影響大，但是該方式對經營者同樣產生一定的影響，企業在交易過程中，同樣需要對消費者的基本信息引起一定的重視。典型的例子就是“職業差評人”，以差評敲詐勒索的案例并不少見。企業一方面要注意一些已被曝光的職業差評人，或者是比較難纏的消費者，可以委婉拒絕與其交易；另一方面，企業在交易過程中，做到遵守法律法規，注意證據的搜集和保存。

（二）網絡消費者的無理由退貨權

1、現行相關法律法規的規定

本次《消法》修改的一大亮點就是確立了消費者的無理由退貨權：“第二十五條經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：(一)消費者定作的；(二)鮮活易腐的；(三)在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數字化商品；(四)交付的報紙、期刊。除前款所列商品外，其他根據商品性質并經消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適用無理由退貨。消費者退貨的商品應當完好。經營者應當自收到退回商品之日起七日內返還消費者支付的商品價款。退回商品的運費由消費者承擔；經營者和消費者另有約定的，按照約定。”《網絡交易管理辦法》對此作出了相同的規定。

2、律師法律意見

網絡購物中消費者的無理由退貨權，并非我國首創，國外許多國家均在非面對面式的購物中確認了消費者的該項權利，一般被稱為冷卻期制度或者冷靜期制度。該制度的主要法理基礎是由于非面對面式購物中雙方信息的嚴重不對稱，根據交易公平原則，應當賦予處于信息知情劣勢的消費者后悔權。隨著我國網絡購物的發展，建立冷卻期制度的呼聲越來越高。而此次《消法》的修改正式以立法的形式對該制度進行了確認，賦予了消費者無理由退貨權。同時，《消法》對消費者無理由退貨權的例外情形，具體操作程序等作出了相應的規定，該制度的立法較為合理和完整。針對這樣的情況，律師可以就網絡購物中消費者的無理由退貨權提出如下幾點法律意見：

第一，企業應該嚴格履行該規定，保障消費者的無理由退貨權。這一規定從表面上看加重了企業的義務，但實質上良好的執行該規定，能夠更好地樹立企業形象，使得消費者更加放心地購買企業產品，從長遠角度看，對企業網上商店的發展將起到推動作用。2011年，商務部提出《第三方電子商務交易平臺服務規范》中就有規定：“鼓勵平臺經營者設立冷靜期制度，允許消費者在冷靜期內無理由取消訂單。”而國內許多第三方電子商務交易平臺在該服務規范提出前，就積極鼓勵平臺經營者賦予消費者“七天無理由退貨權”。

第二，對于法律規定的無理由退貨的例外情形，企業要做好提示工作。對于符合《消法》中列舉的四種例外情形，在交易過程中，企業可以對消費者做好提示工作，避免之后可能產生的糾紛。特別值得注意的是：對于列舉的四種情形之外的其他根據商品性質不宜退貨的商品，企業在消費者購買時一定要對不予退貨進行確認。另外，對于無理由退貨時產生的運費承擔問題，以雙方約定為準，沒有約定的，由消費者承擔。企業可以根據自身網上商店的發展情況，商品的特性等綜合考慮是否由企業承擔運費。理由正如上述所說，無理由退貨權不僅有利于消費者，對企業網上商店的發展也有很大的推動作用。而由企業承擔退貨時的費用這一操作，在網上商店經營中也并不罕見。

第三，對于消費者退貨的商品要求規定比較籠統，企業可以在交易過程中對消費者說明或者和消費者作出約定。根據法律規定，消費者退貨的商品應當完好，如何界定商品是否完好，一般比較認可的標準是“不影響二次銷售”。而不同的商品二次銷售的標準并不一致，企業可以根據銷售商品的特點，對影響二次銷售的情況進行列舉并告知消費者，此種情況下不予退貨。

四、 企業與同類商品經營者之間的突出法律問題

由于我國網上商店尚處于一個起步階段，網上商店經營者的進入門檻較低，甚至可以說是無門檻進入模式，而網上商店這一交易方式的快速發展和巨大利潤空間，也使得很多自然人、企業紛紛開設網上商店，網上商店的經營者層次不一，因此企業在運行網上商店的過程中，涌現出許多與同類商品經營者的糾紛，主要集中于盜用商品圖片、詆毀商業信譽、假冒商標、侵犯實用新型或外觀設計專利權等行為。

1、現行相關法律法規的規定

我國《反不正當競爭法》、《商標法》、《專利法》等相關法律法規對上述所列舉的經營者之間的糾紛有明確規定。而《網絡交易管理辦法》第十四條、第十九條和第二十條，針對網絡交易的特性，對網上商店的經營者的相互競爭和知識產權保護作出了特殊的規定。

2、律師法律意見

《網絡交易管理辦法》的出臺，對于網上商店經營者反不正當競爭和知識產權保護有了明確的規定。在此，律師對此提出如下幾點法律意見：

第一，企業嚴格遵守上述法律法規的規定，不進行不正當競爭，不侵犯他人知識產權，以避免民事賠償和行政處罰雙重風險。同時，企業也需要有維權意識，對自己生產并進行網上銷售的產品要積極進行商標注冊，對產品中的技術要積極進行外觀設計或實用新型的申請。

第二，企業一旦發現其他經營者有不正當競爭行為或者侵犯自身知識產權的，要及時進行取證。網上商店的侵權證據常見的有侵權產品的圖片、侵權人銷售頁面的詆毀性宣傳、網上商店的網址等，雖然新修改的《民事訴訟法》將電子數據作為證據的類型之一，但是由于網絡上信息的動態更新，尤其是侵權人得知后進行刪改等，使得企業一定要對侵權證據的獲取具有高度緊迫性。目前，這一問題的最佳做法是對這些包含侵權信息的電子數據及時進行公證。

第三，為避免損失擴大，企業在對侵權信息公證完畢后，要及時通知網絡服務提供商刪除侵權信息，明確網絡服務提供商的責任。企業向網絡服務提供商發出通知，內容應當包括：權利人的身份證明、權屬證明、侵權人的信息、具體侵權物的鏈接、詳細的侵權情況證明以及要求刪除的時限等等。通知最好以書面形式發出，以便日后作為證據適用。根據《侵權責任法》對網絡服務提供者的侵權責任的規定，在企業發出通知后，網絡服務提供者是否對侵權信息進行了刪除等必要措施，未及時采取必要措施的，網絡服務提供者對損害的擴大部分與侵權網絡用戶承擔連帶責任。

第四，就網上商店運行過程中侵權行為可以嘗試向企業所在地法院提起訴訟。2001年最高人民法院發布了《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規定：“涉及域名的侵權糾紛案件，由侵權行為地或者被告住所地的中級人民法院管轄。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現該域名的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。”該解釋嘗試用網絡行為得以生成的外部設備來確定管轄權，是對“侵權行為地”在網絡環境下所進行的一種嘗試性解釋。在網絡不正當競爭、知識產權侵權案件的管轄問題上，雖然沒有類似于網絡域名或信息網絡傳播權那樣直接的法律規定，但是筆者認為同屬網絡侵權案件，對侵權行為地的確定可以采取相同的方法。所以筆者認為在被告住所地距離被侵權企業很遠或者難以確定的情況下，企業可以使用自己的計算機登錄侵權的頁面，以證明計算機終端所在地為侵權行為地，嘗試在被侵權企業所在地提起訴訟。

五、 結語

本文從企業開設網上商店中與行政主管部門、消費者、同類商品經營者三方面，分別就其中的突出問題敘述了現行法律法規對其的相關規定，并針對法律法規和事實現狀，一一提出了作為企業法律顧問的律師可以對企業提出的一些法律意見。在寫作過程中，筆者感覺到了自己就企業發展開設網上商店的突出問題提出法律意見的困難性。因而，本文僅是對這方面問題的粗淺探索，筆者期待律師同行或者其他法律人士對此提出更為深刻、系統的意見。