電信詐騙犯罪若干問題研究

嘉興市人民檢察院  鐘華

 

隨著社會信息化程度的日益提高,電信已成為我們生活中不可缺少的一部分，根據工信部網站顯示，2012年全國電話用戶達到13.9億戶。電信行業在方便服務群眾、推動國民經濟和信息化發展的同時，也逐漸被犯罪分子所利用，電信詐騙犯罪日益泛濫。據《人民公安報》報道，2013年，上海市公安局共破獲電信詐騙案件2769起，同比上升44.6%，防阻電信詐騙案件7700余起。由此可見，電信詐騙犯罪已嚴重擾亂了人民群眾正常的工作和生活秩序,也給社會公信力和誠信度帶來損害，亟需予以打擊。

通過分析嘉興市的電信詐騙犯罪案件和查閱相關資料，筆者發現，當前電信詐騙犯罪存在五個問題亟需加強研究。

一、管轄問題

電信詐騙犯罪不同于一般詐騙犯罪，犯罪分子通過電信、網絡等高科技手段實現異地作案、異地取款，地域流動性大，實踐中出現大量最初立案偵查的機關不是實施詐騙行為地的偵查機關，而是被害人財產損失地的偵查機關的情況，造成這一情況的原因在于，電信詐騙案件的發案多數是由于被害人的報案，因此，被害人損失財產所在地的司法機關往往是最先接到報案，并予以立案偵查的，而犯罪行為發生地的司法機關往往是案發后才知曉，無法及時掌握案件情況。如果機械地由犯罪行為地管轄，不僅浪費先期的司法資源，而且損失財產地的受案機關將線索移送后，犯罪行為地的公安機關還是要順著資金走向去偵查，大量的偵查工作并不在其管轄區域內進行，異地偵查費時費力。

2013年1月1日起施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二條對此作了明確規定，針對或者利用計算機網絡實施的犯罪，犯罪地包括犯罪行為發生地的網站服務器所在地，網絡接入地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統及其管理者所在地，被告人、被害人使用的計算機信息系統所在地，以及被害人財產遭受損失地。但《刑事訴訟法》第二十四條規定，刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。以非法占有為目的的財產犯罪，犯罪地包括犯罪行為發生地和犯罪分子實際取得財產的犯罪結果發生地。顯而易見，被害人財產遭受損失地不是電信詐騙犯罪的行為發生地。那如何理解被害人財產遭受損失地屬于犯罪分子實際取得財產的犯罪結果發生地？

筆者認為，在一般詐騙犯罪中，被害人與犯罪分子多為面對面接觸，錢款的轉移也都是當面進行的，在此情況下，被害人財產遭受損失地與犯罪分子實際取得財產地是一致的。但是在電信詐騙犯罪中，被害人與犯罪分子通過網絡等媒介進行聯系，幾乎沒有面對面接觸，犯罪分子往往是異地實施詐騙、異地取得錢款，這時，出現了被害人財產遭受損失地與犯罪分子實際取得財產地不相一致的情況。對此情況，我們首先應當統一對犯罪分子實際取得財產地的理解。犯罪分子實際取得財產不僅包括犯罪分子取得實物，也包括錢款已經置于犯罪分子的控制范圍內，如錢款進入犯罪分子所控制的銀行賬戶。當前，現代金融手段高度發達，網絡支付非常快捷，一經操作，資金便可在幾秒內完成轉移，因此，在電信詐騙犯罪中，犯罪分子通過銀行轉賬等方式取得錢款的，只要被害人的財產一匯入指定賬戶，就可以認為錢款已在犯罪分子的實際控制下，犯罪分子已實際取得財產，此時，犯罪結果已經發生。在網絡這個虛擬世界中，財產的轉出和轉入都是發生同一空間維度里，轉出地和轉入地是一致的，轉出地即為轉入地。綜上，將被害人匯款地等損失財產所在地認定為是犯罪人實際取得財產的犯罪結果發生地，于法有據。

二、既未遂界定問題

電信詐騙犯罪以電信網絡為依托，具有迅捷性、非當面性等特點，是詐騙犯罪的特殊形式，與一般的詐騙犯罪既有相似又有差別。加之，學界對于詐騙犯罪的既遂標準尚存在爭論，易造成實踐的不統一。在此情況下，應如何界定電信詐騙犯罪的既遂標準？

1.既遂標準界定

在刑法學界，對于詐騙罪既遂的認定標準，存在失控說、控制說、失控+控制說、損失說等多種標準，其中最具代表性便是失控說和控制說。失控說基于被害人權益保護的角度，以財物的實際占有人是否喪失對財物的控制為標準，凡是詐騙行為使財物所有人或保管人實際喪失了對財物的控制的，即為既遂，未脫離控制的為未遂。控制說是站在犯罪目的是否實現的立場，以犯罪分子是否已取得對被騙財產的實際控制為標準，實際控制財物的為既遂，未實際控制的為未遂。失控說與控制說的區別便在對詐騙罪犯罪構成要件的把握。詐騙之既未遂標準，應以行為人是否取得公私財物的實際控制和支配為界限。實際控制被騙財物，并非指財物一定就在行為人手中，而只要該行為人能夠支配處理即可，即控制說。筆者贊同這一觀點。犯罪既遂是犯罪的一種基本形態，在刑法上，應當堅持罪刑法定原則，應當以犯罪構成要件要素齊備作為認定犯罪既遂的標準。我國《刑法》第二百六十六條規定，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。由此可見，騙取數額較大的公私財物是構成詐騙罪的要件之一。那么，條文中“騙取數額較大的公私財物”的“騙取”作何理解？從字面意思來講就是“騙”且“取”，不僅要有“欺騙”，還要有“取得”，“ 欺騙”的目的就是為了“取得”，“取得”的實現方式就是通過“欺騙”，如果沒有實現“取得”這一目的、產生“取得”這一結果，那么“騙取”就是不完整的，或者說就不是我們通常理解上的“騙取”。因此，非法占有控制財物的犯罪結果是否發生是認定詐騙罪既未遂的重要標準。另外，1996年最高法《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》規定，已經著手實施詐騙行為，只是由于行為人意志意外的原因而未獲取財物的，是詐騙未遂。由此可見，《解釋》明確規定了“未獲取財物是未遂”，即采“控制說”。電信詐騙犯罪是詐騙犯罪的一種特殊形式。因此，在電信詐騙犯罪中，只要被害人的財產一匯入指定賬戶，犯罪分子實際支配錢款的，即可認定為既遂；如果未匯入指定賬戶的，則為未遂。

2.關于“未遂”司法解釋的理解及適用

2011年“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規定，詐騙未遂，以數額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節的，應當定罪處罰。利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：（一）發送詐騙信息五千條以上的；（二）撥打詐騙電話五百人次以上的；（三）詐騙手段惡劣、危害嚴重的。實施前款規定行為，數量達到前款第（一）、（二）項規定標準十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴重的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他特別嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。對此款規定，有學者解讀為，從公安機關查處電信詐騙罪犯的實踐來看，其難點主要在于證據查處難、取證難。因此，要嚴厲打擊電信詐騙，就需要通過司法解釋及時解決電信詐騙中遇到的證據難以認定問題。為此，司法解釋針對詐騙行為查處難、取證難，詐騙數額往往難以查清的實際，根據刑法總則有關犯罪未遂的規定，專門規定了電信詐騙未遂的基本類型。在詐騙數額難為證實的情況下，采取這種特殊的定罪標準，將大大提高電信詐騙被定罪判刑的風險，定能起到良好的預防效果。筆者贊同上述看法，認為理解和適用這三種類型，應把握以下幾個問題：（1）適用這三種未遂類型的首要前提是“利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙”，必須是以電信技術手段為犯罪媒介，如果采取其他手段而非利用電信網絡技術實施詐騙的，就只可能成立一般詐騙罪。第二個條件是“詐騙數額難以查證”，如果數額能夠查證的話，那就是詐騙既遂，也就沒有討論的意義了。第三個條件是必須“發送詐騙信息五千條以上；撥打詐騙電話五百人次以上；詐騙手段惡劣、危害嚴重的”。在電信詐騙犯罪中，短信和電話形式是最為常見的兩種詐騙手段，因此，《解釋》明確規定了具體條數和人次數，同時，通過一個兜底條款，將利用互聯網建立虛假網站、植入木馬程序等情形納入處罰范圍。（2）這三種類型的未遂與一般詐騙未遂的適用范圍是不相一致的。《解釋》第五條第一款規定一般詐騙未遂有兩種情形，即“以數額巨大的財物為詐騙目標的”，“或者具有其他嚴重情節的”。而電信詐騙三種類型的未遂只能以“其他嚴重情節”一種來認定，適用范圍遠遠小于一般詐騙未遂。

三、共犯問題

當前電信詐騙犯罪以多人作案、集團作案為主。根據《刑法》第二十六條第三款的規定，對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。因此，對電信詐騙集團的組織者、領導者等首要分子應承擔的刑事責任的認定相對容易。但在實踐中認定比較困難的是，除了首要分子之外單一實施撥打電話、轉賬取款等操作行為的部分實行行為的人如何承擔刑事責任？

筆者認為，可將部分實行行為人分為并行的部分實行行為人、串聯的部分實行人2種情形討論。

1. 并行的部分實行行為人

并行的部分實行行為是指，詐騙集團中的多個（或多組）犯罪分子受首要分子指使后，各自實施打電話、發短信等的行為。多個（或多組）犯罪分子不是針對同一詐騙對象，而是有各自的目標，實施詐騙是各顧各、各干各，相互之間沒有交集。例如甲針對A地區的人實施詐騙，乙針對B地區的人實施詐騙,丙針對C地區的人實施詐騙。在此情況下，多個（或多組）犯罪分子對各自實施的詐騙行為承擔刑事責任是毫無疑問的，但對于是否應當承擔他人的刑事責任則存在爭議。筆者認為，一般情況下，并行的部分實行行為人不承擔他人的刑事責任。因為，如前所述，多個（或多組）犯罪分子領命后，就各自實施詐騙，都是單獨封閉式的，相互之間既不存在行為上的交叉，也沒有贓款的共享。如果讓其承擔他人的刑事責任，則明顯有違法律、有悖公平。另外，需要強調一點，如果多個（或多組）犯罪分子之間存在共謀則應分情況區別對待。共謀，是指已經具有犯罪意思的人之間相互討論，反復溝通，就謀議犯罪而言，共謀的人之間是一種對等、平等的關系。如果相互之間事先存在共謀，如首要分子指使后，多個（或多組）犯罪分子又商議合謀，明確各自詐騙區域、對象，約定共同分贓的，雖然其后單獨一條龍實施詐騙，仍因具有共同故意而需承擔他人的刑事責任。正如有學者指出的，如果共謀的內容非常明確，對實施犯罪的對象、范圍、目標都有明確的意思表示，指向性較強，這種情況下，各行為人對共謀所明確指向的范圍內的犯罪行為承擔刑事責任。這是典型的“共謀而未共行”。綜上所述，并行的部分實行行為人一般只承擔自己實施的詐騙行為的刑事責任，但是在有共謀、有共享的情況下，還需承擔他人的刑事責任。

2.串聯的部分實行行為人

串聯的部分實行行為是指，詐騙集團中的多個（或多組）犯罪分子實施的同一個詐騙過程中不同階段的具體行為，前行為人實施了一部分詐騙行為諸如打電話發短信，后行為人以共同的故意承接前行為人，繼續實施接下來的詐騙行為。這些不同階段的行為是前后相連、環環相扣的，猶如流水線一樣，互相配合。串聯的部分實行行為人這種情形與并行情形最大的區別在于一個是犯罪分子之間是否有交叉、有配合，具體而言，并行的部分實行行為人這種情形是多個（或多組）犯罪分子針對多個目標各自實施詐騙，相互之間不交叉，也不存在配合；串聯的部分實行行為人這種情形則是多個（或多組）犯罪分子針對同一個目標、相互配合，共同完成詐騙。

共同犯罪中的“共同犯罪行為”是指各犯罪分子在同一故意的支配下相互配合，共同實施了同一犯罪構成的行為。在發生了危害結果的情況下，各犯罪分子的行為作為一個整體與危害結果之間具有因果關系。據此，在串聯的電信詐騙共同犯罪中，“共同詐騙犯罪行為”可以界定為“實施了同一詐騙罪構成的行為”，包括電信詐騙犯罪過程中各個成員的具體分工行為，如購買手機、制作網頁、撥打電話、取款轉賬等。只要是在共謀的前提下，實施上述任一行為，就應當承擔全部刑事責任，即“部分實行全部責任”。

在串聯的部分實行行為人情形外還有一類特殊形式--承繼的部分實行行為人。所謂承繼的部分實行行為人是指事先無共謀，中途加入并承接他人行為繼續實施詐騙的犯罪分子。一般觀點認為，承繼的部分實行行為人應對前行為人的行為承擔刑事責任，這是因為承繼者在明知前行為的情況下中途加入，承繼前行為繼續實施犯罪，可以推定承繼者主觀上認同前行為人的行為，具有與前行為人共同實施犯罪的故意，客觀上又實施了具體的犯罪行為，屬于承繼的共犯。對于電信詐騙犯罪中承繼的部分實行行為人刑事責任的認定，關鍵是如何判斷行為人的中途加入行為。筆者認為，可從一下幾點來判斷。（1）承繼時的知曉程度。如果承繼者在承繼時明確知曉自己是在他人前行為的基礎上繼續實施詐騙行為的，主觀上是明知的故意，則應承擔前行為人的刑事責任；如果對他人的前行為確實不知曉或者雖然知道有其他人也在實施與自己相似的行為，但二者之間沒有任何聯系，對其他人的存在以及他們的行為方式沒有具體認識的，則不應承擔他人的刑事責任。（2）是否利用前行為造成的狀態。如果承繼者明顯利用了前行為造成的狀態，就說明其對前行為的存在及相關情況是明知的，明知且利用前行為進而繼續實施詐騙的，應當承擔他人的刑事責任。

四、數額問題

電信詐騙犯罪中一般具有較為嚴密的組織和明確的層級，人員大致可分為首要分子、具體實施者、輔助人員三類。由于三類人員在犯罪中所處地位和所起作用都不同，因此每一類人的犯罪數額認定需進一步明確。另外，對于詐騙數額確實難以認定的參與人員的處理也值得探討。

1.首要分子的數額認定。

首要分子在電信詐騙犯罪中處于中心地位，對于整個集團的犯罪行為具有絕對的支配權和控制權。根據《刑法》第二十六條的規定，對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。因此，對電信詐騙集團的組織者、領導者等首要分子應以集團所實施的全部詐騙犯罪的數額進行認定，即集團詐騙數額就是首要分子詐騙數額。這一點較為簡單。

2. 具體實施者的數額認定

具體實施者，顧名思義是指在電信詐騙犯罪中具體實施詐騙行為的人，如實施撥打電話進行詐騙的人。在整個電信詐騙過程中，這一類人雖然不像首要分子那樣統籌掌控整個集體的犯罪行為，但其仍然至關重要，因為這一類人是每一例詐騙犯罪的具體操作者和實行者，他們的行為直接導致了被害人上當受騙、轉賬匯款交付財物。換言之，他們對于其所實施的每一例具體詐騙犯罪是具有絕對控制的。根據《刑法》第二十六條的規定，對于首要分子以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。因此，對電信詐騙犯罪具體實施者應以其所參與或實施的共同詐騙的數額進行認定。

3.輔助人員的數額認定

輔助人員是指在電信詐騙犯罪中既不掌控整個犯罪集團，也不具體實施詐騙行為的人，其主要職能是輔助具體實施者或在詐騙得手后實施后續工作，在整個犯罪集團中處于次要地位，如提供（計算機、電信）技術支持、負責轉賬取款人員。這一類人員對詐騙的全過程沒有足夠的掌控，且對具體的詐騙對象、數額等也都不是特別了解。筆者認為，可分情況來確定這一類人員的詐騙數額。（1）事前、事中輔助。在具體實施者實施詐騙之前或過程中為其提供詐騙對象信息、技術平臺支持等輔助的，只要具體實施者利用了這些信息、平臺，完成詐騙的，具體實施者的犯罪數額就是這些輔助人員的犯罪數額。當然，根據《刑法》第二十七條規定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。因此，對事前輔助人員應當從輕、減輕或者免除處罰。（2）事后輔助。最典型的就是詐騙得手后的轉賬取款行為。由于電信詐騙犯罪涉案金額大，為了快速轉移贓款，犯罪分子往往安排專人負責網上轉賬或ATM取現。對于這類只提供事后負責的人員，由于其并未參與前期的具體詐騙，對前期情況也不知情，應以其實際轉賬或取現的金額作為詐騙犯罪的數額。當然，對其也應當根據《刑法》第二十七條規定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。

4.對于數額確難認定情形的處理

對于詐騙數額確實難以認定的，且無其他法定情節的，筆者認為，應當按“疑罪從無”的原則，不以犯罪處理。如果難以查清個人涉及的詐騙數額，就按照其參與犯罪期間整個犯罪團伙的涉案數額進行認定，極大加重了對犯罪分子的處罰，顯失公平。如果詐騙數額雖然難以查證，但是具有“發送詐騙信息五千條以上”、“撥打詐騙電話五百人次以上”等情節的，可按《刑法》第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。

五、先刑后民問題

先刑后民，全稱為“先刑事訴訟程序而后民事訴訟程序”，是指在民事和刑事交叉案件中，先確定案件的刑事法律關系，再確定案件的民事法律關系。最高院1997年《關于審理存單糾紛案件的若干規定》和1998年《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》等一系列規定確認了這一原則。這一原則一方面能夠優先保護公共利益，另一方面先確定刑事犯罪，再通過追贓來挽回被害人的財產損失，避免復雜繁雜的民事救濟程序，方便快捷，節約司法成本。但是，在司法實踐中該原則也帶來一系列問題，由于民事部分要等到刑事部分解決后才處理，一旦刑事部分因故無法結束，那么就會造成被害人的民事權益長期得不到法律保護。在一些大型跨國電信詐騙案件中，詐騙集團的核心骨干成員多在境外，案發后，難以及時抓捕歸案。在這種情況下，被害人該如何救濟？

對此，有人提出應實行有條件的 “先民后刑”，即在電信詐騙犯罪案件中，對于犯罪分子無法到案的，但案件基本事實已經查清的，允許被害人先行提起民事訴訟。該提法是一次有益嘗試。另據《法制日報》報道，四川省攀枝花市東區檢察院在辦理一起企業資產遭侵害的刑事案件過程中，打破我國司法“先刑后民”的慣例，在犯罪嫌疑人因為種種原因尚未被追究刑事責任的時候，支持企業先行民事起訴，成功幫該企業索回了被侵占的財產。為更及時有效地保護電信詐騙犯罪被害人的民事權益，筆者認為可借鑒攀枝花市東區檢察院的做法，在滿足特定條件的情況下，實行由檢察機關支持起訴的“先民后刑”。 理由如下：根據我國《民事訴訟法》第十五條的規定，人民檢察院認為應當支持起訴的其他案件，可以支持享有訴權的法人或其他組織向人民法院起訴。人民檢察院對支持起訴的案件，可以向被支持起訴的法人或其他組織發出通知，要求其在一定期限內向人民法院提起民事訴訟。由此可見，檢察機關完全可以依職權對電信詐騙犯罪中無法及時得到救濟的被害人支持起訴。

同時，因主犯等未抓捕到案的電信詐騙犯罪案件多已進入法院審理階段，檢察機關作為公訴機關，對于犯罪事實和證據都掌握的相當確實充分。一般而言，刑事證據的寬延性和準確性都高于民事證據，當案件刑事部分的事實和證據清楚確鑿，那民事法律關系也就非常明確，就可認定存在民事侵權責任。因此，當檢察機關支持起訴，并提供證據證明民事責任的，只要證據合理充分、程序合法，即便刑事案件尚未判決，法院也可先行審理被害人的民事訴求，先行對民事權利進行保護。

在被害人先行提起民事訴訟的情況下，應當滿足三個條件:（1）犯罪嫌疑人確實無法到案。跨國電信詐騙案件的主要成員身處境外或者長時間處于下落不明狀態，短期內無法抓捕歸案。這是實行“先民后刑”的首要條件，如果犯罪嫌疑人能夠及時抓捕或者能夠確定到案時間的，適用“先刑后民”就能解決被害人的民事訴求，無需多此一舉。（2）案件事實清楚、證據充分。這里的事實和證據是指刑事部分的事實和證據，只有當刑事部分案件清晰明確，各項證據都已查實，足以達到檢察機關起訴標準的，才能適用“先民后刑”。因為如果刑事部分事實不清、證據不足，貿然適用，待日后犯罪嫌疑人到案審判后，刑事判決可能與先前的民事裁判沖突，甚至推翻民事裁判，不僅浪費司法資源，而且造成錯案，損害司法公信力。（3）電信詐騙中被害人與犯罪分子之間必須是侵權民事法律關系而非其他民事法律關系，被害人提起的應是侵權之訴。