固定總價合同還是固定單價合同

 

案情介紹

2008年X月X日，嘉興市XX公司以招投標的方式將XX工程一標段和二標段發包給大慶XX公司，雙方簽訂了兩份《建設工程施工合同》和與其相關的兩份《建設工程施工合同補充合同》（以下簡稱爭議合同）。在工程竣工后因工程結算款未能達成一致，大慶XX公司就該爭議訴至嘉興市南湖區人民法院，我所接受嘉興市XX公司的委托，出庭參加訴訟。由于該案爭議合同約定采用固定價格合同，并未明確是固定單價還是固定總價，因此雙方最大的爭議焦點是爭議合同的合同價格形式，一審法院審理認為，爭議合同在專用條款中約定，本合同采用固定價格合同，且補充合同中約定以原建設工程施工合同為依據，且其他合同條款不變，因此認定爭議合同系固定總價合同。據此判令嘉興市XX公司需支付大慶XX公司工程款本金694萬余元及利息。一審判決后嘉興市XX公司不服提起上訴，并委托我所參加二審訴訟。二審訴訟中我所律師就本案合同應當系固定單價合同從系爭工程招投標約定、合同條款約定、工程結算情況、相關部門規章規定、司法實踐及判例判斷以及系爭工程本身工程特殊性等角度進行論證。經二審審理認定，系爭工程在合同中約定本合同采用固定價格合同，但固定價格并不一定就是總價包干，固定價格具體可以分為固定總價和固定單價。一審沒有對涉案工程進行審價，直接以雙方合同約定的金額為工程價款，違反雙方合同約定，屬于認定事實不清。裁定撤銷一審判決，發回重審。以下即為我所為上訴人代理二審的代理詞。

 

尊敬的審判長、審判員：

就嘉興市XX公司（以下稱上訴人）與大慶XX公司（以下稱被上訴人）施工合同糾紛二審一案，浙江國傲律師事務所接受上訴人的委托，指派律師馬正良、吳濤參與庭審。經過本案的庭審，代理人認為，訟爭合同為固定單價合同，訟爭工程最終結算價款應予審價確定，上訴人的上訴請求應該依法得到支持。鑒此，代理人特發表本次代理意見，請合議庭予以支持。

一、訟爭合同為固定單價合同。

《建設工程價款結算暫行辦法》（財建[2004]369號）規定，“合同工期較短且工程合同總價較低的工程可以采用固定總價合同方式”，而訟爭工程屬于工期較長的巨額合同工程，且在簽約時工程圖紙并未齊備、在實際施工過程中也存在極大的工程變更，因此，苛求訟爭合同在簽訂時即“固定總價”，顯不可能。同時，通過上訴人、被上訴人整個招標、投標、中標簽約、履約等全過程來看，訟爭合同也顯屬固定單價合同。

1、招標文件第2.6.1條規定，“投標人按綜合單價法報價，并由投標人對投標報價承擔全部的風險責任”；第2.6.2條規定，“投標單位應嚴格按業主提供的工程量清單，竣工結算時工程量調整按相關合同條款執行，…本工程采用綜合單價法報價…”。第2.6.3條規定，“投標人在工程量清單報價中所列的單價，以及投標報價匯總表中的價格均包括完成該工程項目的直接費、間接費、政策性文件規定費用、達到技術規范所需要費用、風險費等所有費用。其投標費用項目、費率、綜合單價等實行固定包干，不得調整”。可見，訟爭工程招標文件確定的是投標人（被上訴人）對訟爭工程單價在約定范圍內承擔固定而不得調整的風險責任，其顯屬“單價固定”，何來“總價固定”？

2、從被上訴人的投標文件來看，其投標價款主要包括安裝工程、土石方工程、措施工程三個方面。安裝工程（即分部分項工程量清單及計價表）共計十個分部報價。如第2個分部“直縫電阻焊防腐鋼管（第一個無）”的“綜合單價”為61.24元，“計量單位”為M，“數量”為20600；該分部第1個分項“測量放線（平原段）”的“綜合單價”為641.51元，“計量單位”為1000M，“數量”為20.60。其他所有分部、分項亦同。

被上訴人的前述以“綜合單價”投標并最終以此為基礎計算合價的投標文件，完全與招標文件中“投標人按綜合單價法報價，并由投標人對投標報價承擔全部的風險責任”的要求一致，既能再次明確訟爭合同為固定單價合同，也能解釋被上訴人在二審庭審中一直聲稱的“哪里有單價”、“計量單位是什么”的問題。

3、施工合同專用條款第11條約定的是“固定價格”，并非一審判決和被上訴人聲稱的“固定總價”；而對于該“固定價格”的內涵，除了通過前述招標文件的明確規定可知為“固定單價”外，還可通過該條的以下約定明確：（1）該條“固定價格”項下的風險范圍僅涉及可能導致單價變化的事由，并未涉及工程量的變化導致價格調整的內容。（2）該條“風險范圍以外合同價款調整方法”中明確了土方量偏差應“按綜合單價不變的原則，調整超過部分工程量”；對于“工程變更引起的工程量變化應按實調整，工程量應根據設計變更圖紙、設計變更聯系單、發包人明確認可的簽證單等，并按國家有關工程量計算規則計算”。（3）在該條“結算時單價的確定”一節中，明確約定了“對于設計變更引起的工程量清單數量的增減，無論增減幅度如何，除招標文件或招標答疑中列明的主要材料價格按實際施工期的錢80%月份的平均信息技價與基期價格（2007年第11期）之差進行調整外其余均執行合同原有的價格”等內容。

上訴明確約定，不僅表明了所謂的“固定價格”僅僅是針對在確定風險范圍內的單價，在結算時亦不得任意調整；而且，對于土方量偏差、工程變更導致的工程量屬于“風險范圍以外合同價款調整”內容，均應按實調整。

4、《補充合同》中“合同金額根據增減工程量預算，經甲方協商暫按增加工作量積累為本合同增加的工程費用”等“預算”、“暫按”不確定的措詞，能證明訟爭工程價款并不當然確定。而且，在簽訂該《補充合同》后，訟爭工程的確仍然存在大量的工程變更事實（訟爭工程最終的竣工圖也與《補充合同》差距甚大），如何能夠“固定總價”？再次，《補充合同》所附《編制說明》（被上訴人制訂）第四段也說明《補充合同》的簽訂也僅是作為上訴人向被上訴人支付工程進度款的依據，其同樣也沒有“固定總價”的意思表示。

5、在訟爭合同履行過程中，的確存在大量的工程變更；這些變更都涉及工程量的問題而不涉及單價的變化。如：大開挖埋設直縫電阻焊防腐鋼管段《投標文件》所報工程量為20600M，實際發生為18106M，此項工程減少大開挖埋設鋼管長度2494M；又如：防腐鋼管魚塘定向穿越《投標文件》所報工程量為700M，實際發生為4340.08M，此項工程增加定向鉆穿越長度3640.08M。這些變更均通過施工簽證、聯系單、竣工圖等予以明確（被上訴人在二審庭審中居然否認工程變更的事實，令人費解）。

二、訟爭工程最終結算價款應予審價確定。

1、合同依據（前述第3點中工程量據實調整的內容）。同時，施工合同專用條款第15條明確了“工程款（進度款）支付審計或審價最終確定工程價款”的意思表示。

2、事實依據。

涉案工程存在大量的工程變更、土方量調整。如訟爭工程一、二標段總計減少的土方開挖量價款為7171481元；而一標防腐鋼管魚塘定向穿越僅僅管道安裝工程就核增造價3063455元。具體而言（部分增減工程量說明）：

（1）管道長度減少的，如：大開挖埋設直縫電阻焊防腐鋼管段，《投標文件》所報工程量為20600M，實際發生為18106M，此項工程減少2494M。此處核減工程造價分兩部分計算：

其一：管道安裝工程核減：此項單價依據《投標文件》“分部分項工程清單及計價表”第2項“直縫電阻焊防腐鋼管段”為61.24元/m；核減造價為2494×61.24=152733元（即《工程造價咨詢報告書》“分部分項工程清單及計價表”第1項）。

其二：開挖土方工程量核減：此項單價依據《投標文件》“土石方清單綜合單價構成明細表”第1.1項“一般線路管溝”為24.47元/m；第1.2項“恢復地貌”為7.52元/；核減造價為：2494×24.47=61028.2元（即《工程造價咨詢報告書》“分部分項工程清單及計價表”第13項）；2494×7.52=18754.9元（即《工程造價咨詢報告書》“分部分項工程清單及計價表”第14項）；合計為79783.1元。

此項工程量就發生核減造價232516.1元。

（2）管道長度增加的，如：防腐鋼管魚塘定向穿越《投標文件》所報工程量為700M，實際發生為4340.08M，此項工程增加定向鉆穿越3640.08M。此處核增工程造價也分為兩部分計算：

其一：管道安裝工程核增：此項單價依據《投標文件》“分部分項工程清單及計價表”第9項“防腐鋼管魚塘定向穿越”為841.59元/m；核增造價為3640.08×841.59=3063455元（即《工程造價咨詢報告書》“分部分項工程清單及計價表”第8項）。

其二：穿越措施費核增：此項單價依據《投標文件》“分措施項目費分析表”第三頁“定向鉆措施費”為54955.18元/處；核減造價包含于即《工程造價咨詢報告書》“分部分項工程清單及計價表”第12項中（如需明確需對照竣工圖紙，計算增加的定向鉆穿越處數）。

此項工程量在不包含定向鉆措施費就已經增加3063455元。

（3）投標文件所報工程全部未予發生的，如：依據《招標文件》“一標段試驗段線路主要工程量表”第四項中1-3點，系爭工程河流段分為1.中型河流穿越（定向鉆）7469M；2.小型河流穿越（大開挖）176M；3.小型河流穿越（定向鉆）200M；三處合計河流段長度為7845M。此處僅176M為大開挖埋設會發生土方工程量，但投標人在《投標文件》“土石方清單綜合單價構成明細表”第2項“河流段”按河流段總長度7845M投標此部分土方工程量。此項單價依據《投標文件》“土石方清單綜合單價構成明細表”第2項“河流段”為627.62元/m。此項共計投標報價為7845×627.62=4923679元。

工程實際和竣工圖顯示此項工程全部未予發生，故此部分造價均核減共計核減4923679元（即《工程造價咨詢報告書》“分部分項工程清單及計價表”第16項）。

（4）投標文件重復報價、錯報工程量的，如：

a. 依據《招標文件》“二標段試驗段線路主要工程量表”第四項中2點，小型河流穿越556M(大開挖)，投標人在《投標文件》“分部分項工程清單及計價表”第3項“防腐鋼管小型河流開挖穿越”按556M工程量投標報價為67254.55元，后又在第7項“防腐鋼管小型河流定向穿越”按556M工程量投標報價為446657.43元。此項為明顯的重復報價（即招標僅為開挖穿越，而投標不僅報了開挖穿越，還報了定向穿越），審計時予以扣減定向穿越（即《工程造價咨詢報告書》“分部分項工程清單及計價表”第12項，446657元）。

b. 投標人在《投標文件》“分部分項工程清單及計價表”第5項防腐鋼管魚塘開挖穿越22663M中投標報價1123054元，而《招標文件》中無此項內容，應予以核減1123054元（即《工程造價咨詢報告書》“分部分項工程清單及計價表”第8項，1123054元）。

上述事實（部分），均通過履約中的簽證、聯系單、竣工圖等予以明確。而且，這些核增、核減工程量——無論屬于前述哪一種類型——均屬于訟爭合同明確約定的“土方量偏差”、“工程變更”可以調整工程量的內容。

3、法律依據。

浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十二條明確規定，“建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調整的，有約定的按約定處理”（江蘇省高級人民法院、北京市高院也有類似規定）。可見，即使是“固定總價”，只要有約定，也是可以調整的；而訟爭合同對土方量的調整具有明確的合同約定當應調整。

4、被上訴人的書面承諾依據和事實操作。

2009年11月18日、2009年12月2日，被上訴人還向上訴人出具《承諾書》、《工程結算送審確定書》，明確承諾對訟爭工程“同意XX并委托中介機構進行結算審核”，對訟爭工程的“工程結算按實事求是的原則編制”。而且，在訟爭工程竣工后，被上訴人事實上也一直在配合相應審計（審價）單位進行工程結算價款的審核。

對于前述承諾和被上訴人送審的事實操作，被上訴人認為，其同意送審的僅僅是“超過固定價部分”；但是，其確認的《工程結算送審確定書》所標明的送審總價卻是工程的全部造價（如二標的送審價是1889.997358元），哪里是“超過固定價部分”？被上訴人還認為，雖然其參與了工程價款的送審，但其并不認同該價款需要通過審價確定——除非上訴人同意審定價。“對我有利就認可，我認為不利就不認可”——被上訴人是什么樣的邏輯？！

綜上所述，訟爭合同文件為“固定單價”而應依約據實審價；訟爭合同價款應依法、依約、依事實等進行核增、核減。鑒此，上訴人的上訴請求應得到支持。謝謝！

此致

嘉興市中級人民法院

 

 

                                   

                           代理人：浙江國傲律師事務所

律師  馬正良  吳濤

2013年X月X日