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建設工程指定分包法律問題初探—以FIDIC合同條款為視角

建設工程指定分包法律問題初探

                           —以FIDIC合同條款為視角

                                                 周沈鋒【作者介紹】

2010年畢業于浙江理工大學法政學院,獲法學學士學位,并于當年通過國家司法考試。致力于勞動合同、買賣合同、民間借貸等民商事領域的學習和研究,擅長民事、公司、勞動、建設工程等糾紛的解決。

本文獲2014年嘉興律師論壇暨實務理論研討會論文三等獎。

 

【內容摘要】 發包人指定分包人分包工程在國內外建設工程領域中早已司空見慣,國際上, FIDIC合同條款對指定分包商有專門的章節進行了規范,但我國既有法律無論是《建筑法》還是其他相關法律法規對指定分包的規定并不明確與統一。本文試從FIDIC合同條款對指定分包商的界定進行初步探討,同時結合國內工程慣例,以期對施工企業和建設單位有所幫助。

【關鍵詞】指定分包  FIDIC合同條款  特殊法律問題

 

所謂指定分包商,一般來說是由業主(或工程師)指定、選定,完成某項特定工作內容并與承包人簽訂分包合同的特殊分包商。無論在國際還是國內,業主指定分包商都是工程承包建設中很普遍的現象,所以FIDIC合同條款對指定分包商作了專門章節進行規范。但是,我國既有法律法規對指定分包還未以立法的形式進行明確規范,實踐中也鮮見有指定分包商的專門條款。本篇文章試從FIDIC合同條款出發對指定分包的界定及關于指定分包相關法律問題進行初步探討。

一、指定分包的界定及特征

(一)指定分包的含義及特點

指定分包的特別之處主要體現在指定分包商,在國際咨詢工程師聯合會制定的FIDIC合同條款中有較為詳盡的規定。1988年第四版FIDIC紅皮書第59條中對指定分包商的定義是:由業主或工程師指定、選定或批準的進行與合同中所列暫定金額有關的任何工程的施工或任何貨物、材料、工程設備或服務的提供的所有專業人員、商人、零售商及其他人員,以及根據合同規定,在從事這些工作的實施或貨物、材料、工程設備或服務的提供過程中的一切有關人員,均應視為承包人雇傭的分包商。

所以說,指定分包是一種特殊的分包形式,分包商由發包人或合同管理人直接指定。具體實踐中,工程款由發包人直接或者間接支付給指定分包商,而總承包人一般僅相當于管理人的角色按照分包合同價格一定比例提取管理費用。另外由于指定分包商是與承包人簽訂分包合同,因而在合同關系和管理關系方面與同樣簽訂分包合同的一般分包商處于同等地位,對其施工過程中的監督、協調工作納入總承包人的管理之中。

雖然指定分包商與一般分包商處于同等的合同地位,但二者并不完全一致,主要差異體現在以下幾個方面:

1、選擇分包商的權利主體不同。承擔指定分包工作任務的單位由業主或工程師選定,而一般分包商則由承包人在簽訂承包合同后選定,在不違反法律強制性規定的情況下,只要主合同規定承包人可以進行工程分包,承包人就可以自由確定分包人,業主或工程師一般不干預。

2、分包合同的工作內容不同。指定分包工作屬于承包人無力完成,不屬于合同約定應由承包人必須完成范圍之內的工作,即承包人投標報價時沒有攤入間接費、管理費、利潤、稅金的工作,因此不損害承包人的合法權益。而一般分包商的工作則為承包人承包工作范圍的一部分。

3、工程款的支付開支項目不同。為不損害承包人的利益,給指定分包商的付款應從“暫列金額”項下開支,即另外準備的款項中開支。而對一般分包商的付款,則一般包括在承包人的合同總價內,由承包人依分包合同的約定支付。由于業主選定的指定分包商要與承包人簽訂分包合同,并需承包人指派專職人員負責施工過程中的監督、協調、管理工作,因此也應在分包合同內具體約定雙方的權利和義務,明確收取分包管理費的標準。如果施工中需要指定分包商,在招標文件中應給予較詳細說明,承包人在投標書中填寫收取分包合同價的某一百分比作為協調管理費。

4、業主對分包商利益的保護不同。盡管指定分包商與承包人簽訂分包合同后,按照權利義務關系指定分包商直接對承包人負責,但由于指定分包商終究是業主(或工程師)選定的,而且其工程款的支付從暫列金額內開支,因此,在業主和承包人的合同中一般約定有充分保障制定分包商的條款。FIDIC通用條款規定,承包人在每個月末報送工程進度款支付報表時,工程師有權要求他出示以前已按指定分包合同給指定分包商付款的證明。如果承包人沒有合法理由而扣押了指定分包商上個月應得工程款的話,業主有權按工程師出具的證明從業務發生月應得款內扣除這筆金額直接付給指定分包商。對于一般分包商則無此類規定,業主和工程師不介入一般分包合同履行的監督。

5、承包人對分包商違約行為承擔責任的范圍不同: FIDIC合同條款第59條規定,一般總承包商在與指定分包商簽訂的分包合同中,指定分包商必須在合同中承諾:分包商應使承包商免除其就分包商的工作而對業主承擔的義務和責任,還應在上述義務和責任方面以及凡是由之引起的或與此相關的一切索賠、訴訟、損害賠償費、訴訟費、指控費和其它費用保障承包商,還需“保護并保障(總)承包商免于承擔由分包商、其代理人、工人和服務人員的任何疏忽造成的損失,以及免于承擔分包商及其所屬上述人員對承包商為實施合同所提供的任何臨時工程的任何誤用造成的損失,以及免于承擔上述的一切索賠(《FIDIC》第59.2.ab)。所以除非由于承包人向指定分包商發布了錯誤的指示要承擔責任外,對指定分包商的任何違約行為給業主或第三者造成損害而導致索賠或訴訟,承包人不承擔責任。如果一般分包商有違約行為,業主將其視為承包人的違約行為,按照主合同的規定追究承包人的責任。 

6、指定分包商違約時處理方式不同:如發生指定分包商違約的情況下,工程師有權利和義務在合理時間內更換指定分包商,如果工程師未在合理時間內更換指定分包商,總承包商有權暫停工作或獲得延長工期。   

由于我國既有法律法規對指定分包還未以立法的形式進行明確規范,導致實踐中產生了許多名為指定分包實為違法分包的行為,比如發包人將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分,指定發包給某個分包人,直接與該分包商簽訂單項工程分包合同。這種模式并不是指定分包,實際屬肢解發包,為法定無效情形。

二、我國《建筑法》等法規對指定分包的立法態度及相關規定

指定分包的法律地位在我國并不清晰,《建筑法》沒有明確禁止或允許的規定,部門規章禁止指定分包,最高人民法院司法解釋未正面確定其效力,相關地方性法規明確不支持指定分包。

(一)我國《建筑法》持不明確禁止、不明確允許的態度。1997111日,全國人民代表大會常務委員會頒布的《建筑法》第29條規定:“建設工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。”從該規定來看,分包商的選定必須得到業主的確認,但是否可以由業主指定分包商、總承包合同中是否可以約定指定分包商則未作明確規定。不過,我們可以認為《建筑法》不禁止業主指定分包商。另外《建筑法》第25條規定:“按照合同約定,建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的,發包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產廠、供應商。”該條款表明法律禁止在業主和承包商有約定的情況下,發包單位指定材料供應商,但并不明確禁止發包人指定分包。故一般認為,指定分包在不違反強制性法律法規的情況下雙方可意思自治表示。

(二)相關部門規章持禁止指定分包的立場。200338日,原國家計委、建設部、鐵道部、交通部、信息產業部、水利部、中國民用航空總局七部委聯合發布的30號令《工程建設項目施工招標投標辦法》(以下簡稱“《招標投標法》”)第66條規定:“招標人不得直接指定分包人。”200423日,原建設部現住房與城鄉建設部發布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第七條規定:“建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預。”這兩個部門規章對于指定分包的態度十分明確,禁止指定分包。《招標投標法》等之所以作了這個規定,是因為允許招標人指定分包商時,易產生權錢交易,不顧招標項目的需要,而強加于中標人接受招標人指定的分包商。另外部門規章由于效力等級較低,并不屬于合同法所規定的違反強制性規定而合同歸于無效的情形,且兩項行政規章沒有規定發包人強行指定分包所需承擔的行政責任,導致該規定成為一紙空文,毫無約束力,加之實踐中指定分包大量存在,認定無效會引發更多社會和經濟問題,所以司法實踐操作中一般不因違反這兩部門規章而認定指定分包合同無效。

(三)最高人民法院司法解釋持發包人和承包人承擔過錯責任的觀點。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條規定:“因發包人直接指定分包人分包作業工程,造成建設工程質量缺陷的,發包人應當承擔過錯責任。承包人有過錯的,也應當承擔相應的過錯責任。”該司法解釋回避了指定分包的合法性問題,只明確在出現質量缺陷時,發包人與承包人的過錯責任承擔問題,筆者推斷,最高人民法院對于現實中普遍存在的指定分包這一工程慣例采取了通融默許的態度。

(四)部分地區地方性規定態度鮮明,明確禁止業主指定分包商或材料供應商。

海市1997年3月1日起施行的《上海市建設工程承發包管理辦法》第二十一條規定:“發包單位無正當理由,不得要求承包單位購入其指定的生產企業或者供應商提供的用于建設工程的材料、機械器具。”  

天津市1999年7月5日起施行的《天津市建設工程施工分包管理辦法(試行)》第十八條規定:“總包企業對其承建的工程中部分工程進行分包,除承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。建設單位不得直接指定分包企業。”

深圳市2001年7月27日起施行的《深圳市制止建設工程轉包、違法分包及掛靠規定》第十三條規定:“建設單位不得將施工總承包單位承包合同內的分部、分項工程或專業工程指定分包單位。”第二十一條規定:“建設單位違反第十三條規定,指定分包單位、明招暗定施工單位,或與施工單位串通轉包工程或掛靠施工的,由建設行政主管部門責令改正,并處以指定分包或轉包、掛靠施工工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款。建設單位還應對項目管理班子作出調整和重組。”     

因此,從總體上看,我國現有法律法規對指定分包的規制存在以下問題:首先,指定分包是否合法含糊不清,相關法律規定對指定分包的概念、范圍沒有做出統一、權威的界定。其次,強行指定分包發包人須承擔的行政責任缺失,導致相關禁止性規定無法發揮作用。故在相關法律法規對指定分包并沒有統一、明確規定的情況下,結合實踐中大量的指定分包工程慣例,一般認為,在不違反法律強制性規定的情況下,發包人和總承包人可協商約定,由發包人指定分包商,總承包人與指定分包商簽訂分包合同。

三、指定分包特殊法律關系

(一)總承包人對指定分包商的合理反對權問題

FIDIC合同條款規定,如果總承包人對業主指定的分包商盡快地向工程師發出通知,提出合理反對的意見,并附有詳細依據,總承包人不應有任何雇用的義務。承包人的反對權一般在合同中予以約定。其中FIDIC1999年新版《施工合同條件》5.2款還列舉了合理反對的理由,包括:(1)總承包人有理由相信該分包商沒有足夠的能力、資源或財力;(2)分包合同沒有明確規定,指定分包商應保障總承包人不承擔指定分包商及其代理人和雇員疏忽或誤用貨物的責任;(3)對于分包工程,分包合同沒有規定分包商應對總承包人承擔能使總承包人履行主合同下的義務和責任的相應的義務和責任,或沒有規定分包商應保障總承包人免除在主包合同下或與主包合同相關的、并基于分包商未能履行這些義務或承擔這些責任的后果而發生的義務和責任。

所以總承包人合理反對權包括兩個方面的內容:一是業主應給予總承包人提出合理反對其指定分包商的機會,且一般在合同中進行約定;二是如果反對理由成立,符合FIDIC《施工合同要件》列舉的情形,那么總承包人就沒有義務雇用業主指定的分包商。

合理反對權是對總承包人的保護機制,以避免業主濫用指定分包商的權利給總承包人帶來不合理的損害。原則上,指定分包商與一般分包商處于同樣的合同法律地位。但是,因為指定分包商由業主直接指定,分包合同的合同條件也是由業主確定的,總承包人沒有選擇權和合同決定權,一旦指定分包商實際不具備履行分包工作的能力,就會直接導致總承包人不能如期、合格地完成主合同項下的工作,總承包人不僅要對雇主承擔違約責任,自己也會因此遭受非自己原因導致的損失。

在總承包人合理反對成立的情況下,發包人后續可以采取何種措施解決問題,FIDIC1999年新版合同條款中沒有具體規定。但在舊版的《施工合同要件》第四版應用指南中曾建議工程師采取下列三種方法:1、指定另一位分包商;2、修改分包合同條款,保障總承包人的合法權益不受侵害;3、發布變更指令,由總承包商自己去安排該項工作的實施。    

(二)若選定指定分包商提前于總承包人,總承包人可否行駛反對權問題

總承包人對指定分包商“合理反對”的權利在具體運用中還面臨一種特殊的情況,這個問題是到現在都存在爭議。那就是,業主基于某些材料的加工期比較長或設計工作必須提前進行,在主包合同招標之前就已經通過單獨的招標程序選定了指定分包商。此時,中標的總承包人是否必須雇用該指定的分包商?

有觀點認為,總承包人的合理反對權對業主提前指定的分包商原則上依然適用。因為指定分包商的合法利益和總承包人的合法利益在法律上應該得到同等的保護,雇主不能為了確保不損害指定分包商的合法利益和避免對分包商承擔賠償責任而損害總承包人的合法利益。在總承包人對指定分包商有合理反對的情況下,業主可以將分包工程從主包合同中刪除,采取直接與指定分包商簽訂合同的辦法來解決問題。

筆者認為,如果在主合同招標階段,業主即在招標文件中規定,雇用該指定的分包商和采用已定的分包合同條件是投標人必須響應的招標條件,雇主同時也遵循合同招標的法律規則,向所有投標人提供指定分包商和分包合同的所有詳情,就算沒有提供相關詳情,但是已經將分包項目情況以澄清文件的形式提前告知了投標人,以便投標人權衡利弊,決定是否投標。在這種情況下,由于各投標人一旦投標就意味著自愿承擔雇用該指定分包商的風險,因此不能被認為是被強迫進入一個不能保護自己利益的合同。中標總承包人如果其拒絕與指定分包商簽約就意味著違反了招投標的法律規則,業主可以終止與總承包人的合同。在這種情況下,可以認為總承包人的合理反對權是不適用的。

另外指定分包商,一般來說是由業主(或工程師)指定、選定,完成某項特定工作內容并與承包人簽訂分包合同的特殊分包商,指定分包商的合同是與總承包人簽訂,業主單獨單獨與指定分包商簽訂合同也不符合該要件。

所以,總承包人的合理反對權對業主選擇指定分包商時構成了一種約束。業主選擇指定分包商的時候有默示的合同義務保證其指定的分包商在履約能力,并且在責任承擔方面不會給承包商帶來不公平的損害,從而避免遭到總承包人的合理反對。    

(三)業主和指定分包商簽訂擔保協議的法律問題    

在國際工程承包實踐中,業主在總承包人與指定分包商簽訂分包合同的同時,可能還會直接與指定分包商簽訂一個擔保協議。這種擔保協議的內容為:指定分包商向業主保證,只要是分包合同的事項,指定分包商會運用合理的技藝并盡到合理的注意,否則向業主直接承擔責任。作為對價交換,業主向指定分包商保證,在總承包人沒有支付工程款的情況下,業主將向該指定分包商直接付款。  

從業主的角度看,由于業主對指定分包商的過錯有直接索賠的權利,特別是當某些承包合同規定對于指定分包商的過錯導致的工程延誤,總承包人可以獲得工期延展時,雇主可以直接向指定分包商索賠工程延誤的損失,而如果沒有擔保協議關系,雇主就只能自己承擔這種損失。從總承包人的角度來看,由于業主對指定分包商的過錯給業主帶來的損害有直接索賠的權利,這為總承包人免于為指定分包商承擔責任創造了可能性。從指定分包商的角度看,業主向指定分包商直接付款對分包商自然多了一層利益保障。這看似對三方都有利的協議在某種情況發生時會面臨一個尷尬的境地,那就是在施工過程中,總承包人因經營不善等原因導致了破產。

在總承包人破產的情況下,分包商可能就失去本來因協議而增加的保障。因為各國破產法都強調破產債權人對破產財產的平等受償權,業主應支付給破產總承包人的分包工程款一般被認為應列入該總承包人的破產財產,指定分包商作為總承包人的破產債權人,不能享受高于其他債權人的優先受償權。如果業主將分包工程款直接支付給指定分包商就對其他破產債權人造成了不公,因此,該行為很有可能被法院認定為無效的民事行為。一種結果就是,指定分包商必須將業主直接支付的工程款返還,以一般債權人的身份參與破產總承包人的財產分配,最終無法得到全部受償。

但是,國際法院實踐中也可能存在判決認為,承包合同和前述擔保合同中有關業主可以向指定分包商付款的條款是有效的,可以對抗破產總承包人破產管理人,也可以對抗其他破產債權人。    

因此,需要立法機關在法律上予以明確,若出現在業主和指定分包商簽訂擔保協議后,總承包人在施工過程中破產了,指定分包商的權益如何保護的問題。

四、結  

我國指定分包現有的法律制度并不健全,同時鑒于國內采用FIDIC合同條款的情況增多以及我國承包商正逐步走向國際建筑市場,我國應吸取FIDIC合同條款中對指定分包規定的合理部分并對我國的建筑領域相關指定分包的規定加以修改、調整,一旦立法支持指定分包,也必須對指定分包特殊的法律問題進行明確細化。事實上,以一般分包之名行指定分包之實的現象比比皆是,如果一味禁止或回避,反而不利于業主、總承包人和指定分包商三方利益的保護以及建筑市場的穩定。