律師擔任地方行政機關法律顧問的相關問題研究

                                               馮美芳

 

【作者介紹】

2007年浙江大學法律專業本科畢業(高教自考)，2009年通過司法考試，擁有10年的房產、園林、物管相關工作經驗，對房地產方面的法律問題有獨到的見解，并致力于刑法、合同法、公司法等方面的學習和研究。

本文獲2014年嘉興律師論壇暨實務理論研討會論文二等獎。

 

【內容摘要】 《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》在推進法治建設中國中明確提出要普遍建立法律顧問制度。政府法律顧問工作,對于我們律師業來說,既是一個開拓業務領域，也是一個提高業務水平的機會，當然若能為中國的法治建設盡自己的一點綿薄之力，那才是我們律師最值得欣慰的。這幾年，筆者在師傅的帶領下，有幸擔任幾個行政機關的常年法律顧問，在此，想結合自己擔任政府法律顧問的相關經驗和認知，就擔任地方行政機關法律顧問的作用、經常遇見的法律問題和主要工作內容等做一些羅列和分析，以及律師擔任行政機關法律顧問的基本素質和專業技能等進行闡述,并在最后就規范和完善政府法律顧問制度方面提出一些個人觀點和建議。

【關鍵詞】  行政機關  法律顧問  作用  工作內容 素質與技能  建議

 

引 言

推進法治建設,我國要普遍建立法律顧問制度，行政機關當然也要建立法律顧問制度。擔任行政機關法律顧問的主體有很多：有政府法制部門的人員、法學專家、公職律師……但我相信擔此責任的主要主體還將會是我們職業律師。當然，律師擔任行政機關的法律顧問也是有法可循的。首先，《律師法》第28條規定：律師可以接受自然人、法人或者其他組織的委托，擔任法律顧問。按照《民法通則》第50條的相關規定，各級政府機關、事業單位等均具有法人資格，律師擔任其法律顧問均于法有據；其次，1989年司法部發布的《司法部關于律師擔任政府法律顧問的若干規定》，1993年國務院批轉了《司法部關于深化律師工作改革的方案》，其中就明確提出律師在有關國家機關、政府部門和企事業單位擔任法律顧問的試點。因此，我國行政機關的法律顧問制度，起步于上世紀80年代，目前，我國大部分地區的行政機關也較多聘請了法律顧問，而2013年11月12日中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，則進一步將政府法律顧問制度提到了一個前所未有的高度，即提出要普遍建立法律顧問制度。

目前，我國行政機關法律顧問制度也已基本建立，許多地方還相繼開展了這方面有益的探索和研究，但總的來看，法律顧問的作用仍發揮不大，甚至有些地方還流于了形式。為此，當下我國在推進建設法治中國中，明確要普遍建立法律顧問制度，故筆者希望我國的政府法律顧問制度能更加規范和完善，同時也能真正發揮起應有的作用。筆者憑借這幾年在師傅的帶領下擔任了幾個行政機關的法律顧問的經驗，并查閱了相關方面的資料，以及向我所其他擔任行政機關法律顧問的律師進行請教和咨詢，再經過思考后，想從行政機關法律顧問的作用、主要工作內容等幾個方面進行梳理和分析，最在最后提出幾點個人的建議。

一、律師擔任行政機關法律顧問的作用

（一）促進公平正義

公平正義是衡量社會文明的重要標志。政府機關在制定公共政策時，必須妥善協調各種利益關系，公平分配社會資源，化解社會矛盾，促進社會公平，維護社會正義，而政府決策是否科學、民主，一是要看決策的程度；二蠅要看決策的成果。律師嫻熟法律和各種制度，不但能為政府決策的規范性文件的合法性把關；同時律師職業的特殊性決定了其能最及時最直接地反映出人民群眾對法律之“公平正義”之理解和追求，故律師擔任政府法律顧問，必然能促進政府決策的科學性和民主性。

（二）推進依法行政

有些地方行政機關雖有一定的行政立法權，但依法行政永遠是行政機關的主要職責。行政機關的相關人員，通常對其工作領域的行政法律、法規等有一定的了解，但畢竟一般均不是法律專業出身，對法律知識的掌握不夠系統和專業。律師擔任行政機關的法律顧問，一方面可以宣講和普及相關行政法方面的法律知識，適時地進行依法行政的宣傳；另一方面，當行政機關遇到的疑難復雜的問題時，律師能為其出謀畫策，尋找法律依據，并促進執法人員依法行政的執法能力和水平。

（三）防范法律風險

律師擔任行政機關的法律顧問，能協助行政機關審查各類合同、協議，能從專業的角度，對合同的合法性、可行性、嚴謹性、有效性，以及合同存的的風險進行審查；在行政機關做出重大決策前的，對項目的可行性和合法性等進行法律審查，有效防范法律風險，提高執政的能力和效力。

（四）促使誠信友愛

誠實守信不僅是倫理道德上的要求，同時也是我國法律的基本原則。完善的法律能規范人們的行為，引導人們誠信，促成不同的個體友愛相處。政府為促成社會的誠信友愛，應創造合理、平等的競爭條件和機會，律師擔任政府法律顧問能協助政府制定完成善的法律規范，同時通過法律咨詢、普及法律常識等保證法律的正確實施，預防貪污、瀆職等行為的發生，促使政府誠信，民眾誠信。

（五）維護社會穩定

和諧社會應建立社會預警體系和應急機制，依法保障公共安全和正確處置突發事件，律師擔任行政機關法律顧問的，則其能憑借其自身的敏銳和嚴謹態度，能為行政機關提供合法合理的法律意見，完善解決法律問題，維護社會的和諧穩定；同時律師擔任法律顧問，能對上訪群眾的相關材料進行審查，為政府部門出具法律建議書，能幫助國家機關撫慰群眾的情緒，化解社會矛盾，維護社會穩定。

 

二、律師擔任行政機關法律顧問的主要工作內容

（一）律師擔任地方人民政府或地方管理委員會法律顧問的主要工作內容和經常遇到的法律問題。

1．參加重要會議，發表專業性發律意見和建議，防范法律風險，提高工作效力。

政府有關的重大招商引資、大型項目投資、群體性的信訪、突發事件等的重要會議均邀請律師參加，律師聽取各部門的情況介紹后需發表具體的法律意見和建議，并告知可能存在的法律風險等。就如我們在擔任嘉興某管委會的法律顧問期間，管委會在招商引資中，遇到了某投資方在與管委會簽訂投資協議后，該投資方的兩股東發生了矛盾，兩股東的意見完全不一致，故就遇到具體哪方意見在法律上才是合法有效等問題，故該招商引資項目之后的相關協調會議，以及簽署的相關協議和重要決定，管委會均邀請我們律師參與和把關，發表法律意見，一方面做到盡快落實該項目的投資，另一方面防范政府卷入不必要的股東糾紛之中。

2.解答政府各部門、各科室在工作中遇到的各種法律問題。

政府各部門、各科室在依法行政中經常遇到各種法律問題，律師要以最為便捷、有效的方式予以解答。就如我們在擔任的法律顧問單位的轄區內，有一家石油企業要來建設部門辦理在建項目抵押登記，該企業的在建項目比較特殊，因其主要經營石油，故該在建項目雖有土地證，也有部分的在建房屋，但主要在建的是儲油罐；而且該企業申請貸款的主體并非該在建項目的責任主體，故當時負責抵押登記的相關領導就犯難了，該在建項目能否辦理抵押登記呢？我們律師介入后，聽取了相關部門和該石油公司對情況的介紹，了解至該公司想用于抵制貸款的主要財產價值還在其油罐，并查閱了相關在建工程抵押的相關法律、法規，我們告知辦在建工程抵押存在的問題，并最終建議企業去工商部門辦理設備抵押。后，該企業去工商了解情況后得知可以辦理設備抵押登記的，對此建設部門和該企業均向我們表達了謝意。

3.參與市長接待日等信訪工作，在政府與群眾，政府與企業之間架起法律的橋梁，維護社會的和諧維定。

很多政府均設置了市長接待日，在接待日一般也會安排律師與其他政府部門的相關人員與市長一起接待信訪群眾，當眾解答有關法律問題，律師做為法律顧問可以充分發揮專業優勢，對上訪群眾進行普法宣傳，政策解釋，引導上訪群眾通過行政復議、仲裁、訴訟等方式合法合理表達訴請，將信訪問題引向法治軌道，化解社會矛盾。

4.參與各類行、民等訴訟案件。

作為地方政府的的法律顧問，一般也會遇到一些訴訟類的案件，就我們擔任的政府顧問單位來看，風險把控的較好，幾年來未曾發生行政訴訟的案件，主要還是當地政府下屬的一些國有公司的民事糾紛較為常見。比如：城投公司負責道路等建設、改造，在道路建設改造中，偶有人員在建設改造的道路上發生事故而引發的民事賠償等問題；還有如：國有公司的一些房屋租賃事宜需要處理，發律師函或起訴催討租金等事務。

5. 通過授課、培訓的方式給顧問單位的相關人員講解專業法律知識。

根據顧問單位不同領域的需要，傳授不同的專業法律知識。如，我們給具體負責工程的部門人員培訓建設施工合同的專業法律知識；邀請負責人事的科長、經理前來參加我們單位組織的勞動知識方面的講座；對于行政處罰部門的人員，以案例等形式講解行政法方面的知識等。

6.為國有集團公司的有關融資項目做好風險防控和出具專業的法律意見書。

政府下屬的集團公司為籌集建設資金，在近幾年大多會發行一些債券等，具體如：發行定向融資工具，中、短期票據等。律師做為法律顧問，全程參與該融資項目，一方面做好集團公司與各中介機構的風險防控，另一方面，律師還為該融資項目進行盡職調查，就該項目的合法性等進行審查，為其出具專業的法律意見書。我們所具有從事證券法律業務和銀行間市場交易商等資格，因此，我們所參與了較多的國有集團公司的相關融資項目。

 

（二）律師擔任政府專業部門法律顧問的主要工作內容和經常遇到的法律問題。

做為政府的專業部門，目前較多也聘請了常年法律顧問。從實踐來看，一般涉及行政許可、行政處罰等行政部門通常遇到的法律問題也較多，故其也更需要律師擔任其法律顧問。接下來筆者就主要以自己擔任的某個具有行政處罰權的行政機關的法律顧問單位為例來介紹的律師擔任政府專業部門法律顧問的主要工作內容和常見法律問題。

1.為行政機關分析和解答各種法律問題，出具法律意見，防范法律風險。當行政機關在具體的行政執法中遇到的一些疑難、復雜的案例時，需要我們律師一起探討分析，具體包括行政處罰的證據是否充分、依據是否合法，程序是否正當等。

2.協助行政機關召開聽證會。根據《行政處罰法》第四十二條的規定：“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。”因此，具有行政處罰權的行政機關，召開聽證會也是較為普遍的情況，實踐中遇到較多的是涉及較大數額罰款的行政處罰，當事人申請召開聽證會的，屆時一般需要律師就召開聽證會的相關法律事務對其進行指導和協助。就我們擔任的顧問單位，由于近期才成立了法規處，故其法規處的人員對法律事務的處理相對來說經驗和法律知識不足，而律師經常處理訴訟和非訴等法律事務,對于聽證會的具體程序等問題也較為熟悉,故顧問單位很多時候均需要我們律師予以協助。

3.律師協助行政機關處理當事人因不服務行政處罰等決定而提起行政復議。對于地區市一級行政機關，尤其具有行政處罰權的行政機關，經常會遇到行政相關人員對其行政決定不服而向上一級行政機關提起行政復議,故就需要律師為行政復議的受理、送達、決定的作出等在程序和實體上予以把關，提供相應的法律咨詢意見。

4.律師代表行政機關參與行政訴訟事務。做為政府專業部門的行政機關，經常會遇到行政處罰等法律事務，是否予以行政處罰一般會對行政相對人或第三人的利益起到完全不同的影響，故行政訴訟也會時有發生。就如我們所擔任法律顧問的行政機關遇到行政訴訟較多的是有關工傷認定方面和第三人起訴行政機關不履行法定職責等行政訴訟案件。

5.律師通過授課、案例講解等方式，為行政執法人員提供行政法等法律知識和技能的培訓，提供最新法律、法規信息。如：有的顧問單位每年在嘉興地區組織一次專業知識和法律知識的培訓，通常會邀請我們給其上課，有時我們還與顧問單位一起組織安排執法人員進行法律知識競賽等。

6.根據行政機關需要，律師對行政機關委托行政執法的相關手續和程序予以審查。目前嘉興設立了很多管委會，但管委會下面的部門是沒有行政處罰權的，故經常需要上級的行政機關委托其處理如行政執法等事務，其中也就需要律師就具體委托的主體、內容以及相關手續和程序予以審核。

三、律師擔任行政機關法律顧問的主要收費方式

律師擔任法律顧問，目前主要的收費方式有單項收費和綜合收費二種方式。單項收費，通常是指律師事務所每年收取相對較少的律師費用，若顧問單位涉及訴訟、仲裁活動或處理其它重大非訴訟事項的，需另行委托和收取律師費的一種方式。綜合收費，通常是指律師事務所采取打包收費方式,每年收取相對較高的律師費用，當顧問單位涉及訴訟、仲裁活動或處理其它重大非訴訟事項的，則不再收取其他律師服務費用的一種方式。

1.律師擔任地方人民政府或地方管理委員會法律顧問的收費方式。

地方人民政府或地方管理委員會管轄的范圍較為寬廣，涉及的法律事務的多少也存在很多不確定因素，故筆者認為采取單項收費的方式更為合理和妥當，當遇到具體訴訟或其他需要律師提供專項法律服務等時,則在另行委托和收費。

2.律師擔任政府專業部門法律顧問的收費方式。

政府專業部門的行政機關一般管轄的范圍較為確定，正常情況下涉及的法律事務也不會出現畸多或畸少的情況，法律顧問費用也較好評估，故筆者認為該類顧問單位，無論是綜合收費還是單項收費均是可以被采納的，具體可結合顧問單位的意見協商確定收費方式。

四、律師擔任行政機關法律顧問應具備的基本道德素質和專業技能

律師專業性強，尤其是律師擔任行政機關的法律顧問要求就更加嚴格，故律師應是道德素質和專業技能兼備的法律職業人。道德素質是律師素質的基礎，它包括律師思想道德素質和職業道德素質。律師職業道德是律師道德素質的核心，而專業技能是律師執業的根本。律師的專業技能和律師的道德素質兩者是相互促進、相輔相成，缺一不可的。律師有德無才可能會誤事，律師有才無德可能會壞事。

1.律師擔任行政機關法律顧問的基本道德素質。

思想道德素質。律師執業時常處在律師與同行、律師與雙方當事人、律師與法官等各種關系的博弈之中。因此對律師的思想道德素質的強制性要求是必不可少的，律師只有具備良好的思想道德素質，才能在紛繁復雜的利益沖突的環境中保持清醒的頭腦和理性的方向判斷。筆者認為律師擔任行政機關法律顧問應思想道德素質，主要表現在以下幾點：(1)能夠貫徹執政黨的路線、方針、政策；(2)要有大局意識和社會責任感,要有服務于改革、民主與法治建設的意識；（3）要有正確的人生觀和價值觀，不受金錢、利益的引誘和權利的不當干預。

職業道德素質。對律師職業道德的管制，在中華全國律師協會制定的《師職業道德和執業紀律規范》中有相應的規定。筆者認為律師擔任行政機關法律顧問應職業道德素質，主要表現在以下幾點：（1）忠于憲法和法律、忠于職守；（2）忠于當事人，具有誠實守信的工作作風；（3）勤勉盡責，敬業勤業；（4）嚴守國家機密、當事的人商業秘密和個人隱私；（5）具體團結合作、協同服務的精神。

2.律師擔任行政機關法律顧問應具備的專業技能。

法律知識的運用能力。律師要孰練掌握和運用各類實體法和程序法，還要清楚各類法規、規章、政策、司法解釋，甚至某些內部的規定，尤其是對某些專門的行政機關經常遇到的一些規定不但要知悉，還要熟練運用。例如：律師擔任勞動局的法律顧問，則應孰練掌握和運用勞動方面的各種法律、法規及各種文件，勞動方面的內部文件是相當的多，故也需與行政機關的相關人員相互配合和合作，各取所長。

對某些專業領域要有所專攻。律師擔任行政機關的法律顧問，除辦理傳統和常規的法律業務是不夠的，同時每位律師對某一、兩個專業領域應更加精通。如可選擇行政機關法律事務較多的建設工程領域、行政法領域等。

良好的溝通交往能力。律師具有良好的溝通能力才能處理好各種復雜的關系。溝通交往中要注意以下幾點：溝通交往要針對性，溝通交往要會隨機應變，溝通交往中要注意細節。

語言文字的表達功底。對于律師而言，語言文字的表達能力十分重要。語言文字的表達，包括語言表達和文字表達。律師在語言表達時要注意邏輯慎密、文字準確、吐字清楚，語調悅耳，只有這樣才能震憾和感染聽眾，增加語言的說服力。我國是大陸法系的國家，更多的時候是靠代理詞、法律意見書、律師函等法律文書的文字表達。這就需要律師能恰當準確地運用文字表達自己的思想，故要注意主題鮮明、重點突出、詳略得當、用詞準確，切記含糊不清、邏輯混亂、羅羅嗦嗦。

職業的掌控能力。做為行政機關的律師，還應提高自身的職業掌控能力：如：要有良好的心理素質；要有嫻熟的調查取證的能力；要有較強的化解矛盾，調解糾紛的能力；以及具備準確抓住重點、要點的能力等。

五、規范和完善行政機關法律顧問制度的幾點建議

為了貫徹依法治國的基本方針，進一步推進依法行政，建設法治政府，以落實中共中央要普遍建立法律顧問制度的決定，故規范和完善政府法律顧問的工作非常重要和緊迫。

1.建議地方政府結合各地的具體情況，制定地方行政機關聘請法律顧問的規范性文件。政府法律顧問雖在上世紀80年代就已開始試點，雖其不是一個全新的制度，但目前仍未有一個統一的標準和規范，因而在實踐中也有很多問題有待解決，故根據國務院和司法部的相關規定，結合地方實際，有必要制定相關規范性文件。如：寧波市人民政府制定了《寧波市人民政府關于加強政府法律顧問的建設性意見》，以及隨后寧波市人民政府辦公廳還印發了《寧波市人民政府法律顧問工作規則》。另外，如廣州、上海、遼寧等地也相繼在制定或起草了政府部門聘請法律顧問的有關辦法、意見等。通過制定規范性文件，可明確政府和法顧問雙方的權利、義務，律師的工作內容；明確律師事務所和律師準入的標準；以及還可通過制定文件明確納入政府采購范疇等。

2.行政機關聘請法律顧問可采用招投標和自由選擇相結合的方式。比如像市政府、縣政府或地方管委會等單位，因其涉及的法律事務綜合性強，且多而復雜，相對聘請法律顧問的經費也較多，故采用招投標的方式聘請法律顧問更為妥當；當然有些專業的行政部門，若涉及法律事務較多的，也可采用招投標的方式聘請法律顧問；而對于一些平時法律事務不多的部門行政機關且涉及的經費也不多的，可結合自身的需要由單位自由選擇顧問單位。

3.政府應改變聘請法律顧問以公益為主的觀念，應將聘請法律顧問的經費列入財政預算，并加強在這方面的財政投入和經費支出。雖政府設有法制辦，有的行政機關還成立法規處，以及有的行政機關還有公職律師，但畢竟法制辦人員極為有限，法規處的人員對法律知識的掌握又參差不齊，公職律師制度在我國也剛起步，即使在律師執業制度較為成熟的英美西方發達國家私人律師（社會律師）、公司律師、政府律師在執業總量的比例大致為70%、15%、15%，因而現承擔政府法律顧問的主要人員還是社會律師。社會律師的收入完全來源于業務創收，雖社會律師可承擔一部分的政府公益法律服務，但政府的大量法律服務還是需要通過市場規則由政府出資購買的，故政府也只有加強這方面的投入，才能采購到優質、高效、專業的法律服務。

4.律師事務所應聘或擔任行政機關法律顧問,可采取專業分工、團隊合作的方式，以及青年律師與老律師相配合的模式。尤其是在律師擔任地方人民政府或地方管理委員會法律顧問時，涉及法律事務范圍可能非常寬廣，而很多時候要求又非常專業，而每個律師的知識也是有限的，不可能在每個方面均非常專業，同時通常情況下，老律師一般業務繁忙，而年輕律師相對時間較多，精力也充沛，故對于顧問單位較為簡單和一些輔助性的工作可由年輕律師來完成，而對于較為復雜和疑難的事務可由老律師來完成，故這就需要專業分工和團隊合作，需要青年律師與老律師的相互配合。

5.逐步增加公職律師，并加強公職律師與社會律師的合作。前面也已提到，像西方發達國家的公職律師的占比在15%左右，而我國公職律師的發展還處在起步階段，使政府從事法律事務的人員（主要為法制辦、法規處、行政執法的主要人員）鼓勵其進行法律資格考試，逐步成為公職律師，使其與社會律師一起成為政府決策的法律參謀和依法履行行政職責的法律幫手，為建設法治社會服務。

6.為發揮律師的作用，建議行政機關把顧問律師的聯系方式一起制定在單位的聯系方式之內，這樣便于行政機關的人員能在第一時間想到律師，尋求律師的幫助，更好地發揮律師的作用和防范法律風險。

六、結語

筆者原本的真實想法是希望有擔任政府法律顧問經驗豐富的律師組織律師共同起草和制定一個政府法律顧問的操作指引，但由于本人才疏學淺，時間又不充許，故才粗劣地寫下了本文。筆者通過對律師擔任行政機關法律顧問的作用、工作內容、基本素養和技能等進行闡述和分析，并就此提出了完善和規范行政機關法律顧問制度的幾點建議，望對同行擔任政府法律顧問，以及司法機關和政府部門等制定相關規范和聘請法律顧問時有所幫助。