2016年律師實務理論研討會論文

 

加班工資計算基數之法律認定

邱圣杰

 

【摘要】在經濟社會轉型的新常態下，由于加班工資而引發的糾紛日益多發且復雜，對司法實踐帶來較大挑戰。加班工資爭議案件中主要存在兩方面難題：加班的認定與加班工資計算基數的認定。對于前者，國家層面勞動立法給出了相對明確的規定，而對于后者，卻未做明確提及，遂導致各地根據各省情況及不同理解對加班工資計算基數做了不同的規定，導致全國范圍內裁審標準的不統一和混亂。筆者在對加班工資進行界定的基礎上，以加班工資立法意向為指導，對地方關于加班工資計算基數的立法進行了梳理和述評，并對加班工資計算基數的立法改革提出了建議。

【關鍵詞】加班工資 計算基數 法律認定

 

工資是勞動者將其勞動力使用權交付于用人單位支配而換得的報酬，乃全部勞動關系核心之核心。據相關調查顯示，工資爭議案件在勞動爭議案件中占相當大比重并呈現增長態勢，其中，加班工資糾紛因其多發性與復雜性更是成為勞動糾紛審判工作的掣肘。因在勞動法立法層面上未對加班工資計算基數進行明確規定，由此導致各地通過地方立法的形式對加班工資計算基數進行了不同解構，遂在司法中形成不同的裁審規則，造成全國范圍內裁審標準的不統一和混亂。

勞動者和用人單位作為經濟利益相互對立又統一的矛盾雙方，經常對加班工資計算基數意見不一，勞動者為了獲得更多的工資，傾向于加班工資計算基數越大越好，而用人單位為了達到利益的最大化，致力于將加班工資計算基數局限于最低的人力成本之內。筆者在從事法律實務過程中，經常遇到加班工資計算基數的認定標準問題，遂意對現行國家及地方層面相關立法進行整理與述評，以期讀者在遇此難題時得有一脈清晰的思路與相對便利的參考。

 

一． 加班工資的概念界定與立法意向

 

加班有廣義與狹義之分。廣義的加班是指安排勞動者在超出法律規定的正常工作時間外工作，包括加點和狹義的加班。加點是指在正常工作日延長工作時間，一般表現為提前上班或推遲下班；狹義的加班是指在公休假日和法定節假日安排勞動者工作。根據我國法律規定：一般來說，勞動者每日工作時間不得超過八個小時，平均每周工作時間不得超過四十個小時；對實行計件工作的勞動者，用人單位應當根據前條標準合理確定勞動定額和計件報酬標準；用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日；企業因生產特點不能實行以上規定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法。除法律規定的正常工作時間之外，用人單位安排勞動者工作的，應認定為加班。

但對加班時間法律亦做出了強制性規定，即用人單位必須是出于現實生產經營需要，必須經與工會和勞動者協商，且一般每日不得超過一小時，確有特殊原因的，在保障勞動者身體健康的條件下每日不得超過三個小時，每月不超過三十六個小時。只有在發生自然災害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產安全，需要緊急處理；生產設備、交通運輸線路、公共設施發生故障，影響生產和公眾利益，必須及時搶修；法律、行政法規規定的其他緊急情形下才不受上述規定限制。

對于企業來講，在同等的工作量下，安排既有勞動者加班遠比另外雇傭新勞動者加班所付出的成本要少的多，加之若安排勞動者加班，則勢必會減少勞動者的休息休假時間，遂企業安排勞動者加班，所支付加班勞動者的加班工資對比正常工作時間所得工資應具有高溢價率之特點，以此作為對勞動者加班的補償，這不僅具有正當性而且具有合理性。我國法律亦從此角度考慮，在高于正常工作時間工資之上設定了加班工資的法定標準，即安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的150%的工資報酬；休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200%的工資報酬；法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300%的工資報酬。雖然立法對加班工資的標準做了明確，但未對加班工資計算基數進行說明，遂各地根據不同的理解對如何確定加班工資計算基數進行了規定，多數地方立法對加班工資計算基數的規定以書面勞動合同約定優先為原則，極少數地方引入了通過司法干預進行衡平的做法，如上海。可看到，企業的根本目標是追求利益的最大化，那么若僅通過用人單位與勞動者自行約定來確定加班工資計算基數，則很可能導致加班工資低于正常工作時間工資報酬，這不符合加班工資的立法意向，更不利于保護勞動者合法權益，所以究竟如何認定加班工資計算基數才能達到公平與效率的統一，還需立法進行進一步的斟酌和考量。

 

二． 加班工資計算基數的地方立法

 

1. 上海市加班工資計算基數的相關規定

《上海市企業工資支付辦法》第14條及2010年上海市高級人民法院作出的《關于勞動爭議若干問題的解答》對加班工資計算基數做了規定，即以勞動合同約定優先為原則；若勞動合同無約定，則以集體合同（工資集體協議）規定為依據；若既無勞動合同約定又無集體合同規定，則通過集體協商確定；若無任何約定，則以勞動者實際收入的70%確定。筆者認為，上海市的規定更符合勞動法的立法意向，一方面賦予企業和勞動者自由約定的權利，另一方面，在有可能損害弱勢群體勞動權益的情況下，由司法介入進行雙方利益的衡平。

 

2. 廣東省加班工資計算基數的相關規定

廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第28條規定，勞動者加班工資計算基數為正常工作時間工資，如果約定津貼、補貼、獎金等項目不包含在正常工作時間工資內的，從其約定，但約定的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。有學者認為，之所以把加班工資計算基數完全交由用人單位和勞動者自行約定，是因為廣東省特殊的省情導致加班工資糾紛大量出現，為減少加班工資糾紛所不得已采取的應急之策，并非正當性解釋的結果。筆者認為其言之有理，遂廣東省任由用人單位和勞動者自行約定將獎金、津貼、補貼等項目皆可排除在工資構成之外的做法不利于保護勞動者的權益，有悖勞動法立法目的。

 

3.江蘇省、安徽省加班工資計算基數的相關規定

《江蘇省工資支付條例》和《安徽省工資支付規定》皆以約定優先；無約定情況下，以勞動者前十二個月平均工資作為加班工資計算基數，實際工作不滿十二個月的，按實際月的平均工資計算。兩省的區別是：安徽省在月平均工資無法確定的情況下，又繼而作出了將用人單位所在地政府公布的上年度職工平均工資作為加班工資計算基數的規定。筆者認為，從統一性與便宜性上來說，以用人單位所在地政府公布的上年度職工平均工資作為加班工資計算基數，亦是一種可行的做法，但必須保證政府所統計的上年度職工平均工資的真實性和有效性。

 

4.浙江省加班工資計算基數的相關規定

浙江省勞動爭議仲裁委員會印發的《關于勞動爭議案件處理若干問題的指導意見（試行）》第38條對加班工資計算基數進行了規定：加班工資應以職工所在的崗位（職位）相對應的標準工資為計算基數；如果沒有明確“標準工資”的，那么按照勞動合同約定的工資作為計算基數；如果勞動合同沒有約定，在實行崗位技能工資制的單位，以職工本人的崗位工資與技能工資之和為計算基數；若崗位、技能工資難以確定的，以上月職工正常工作情況下的工資為計算基數，但應扣除績效、獎金和物價補貼；若難以區分工資、獎金、物價補貼等項目，則以職工上月實得工資的70%作為計算基數；加班工資的計算基數不得低于當地最低工資標準。筆者認為，浙江省關于加班工資計算基數的規定存在兩個問題：其一，標準工資是指按規定的工資標準計算的工資，包括實行結構工資制的基礎工資、職務工資和工齡津貼，針對當前企業薪酬結構，大部分企業在實踐中將標準工資設定過低，并不符合法律關于工資收入應在勞動收入中占比最大的規定， 以標準工資作為加班工資計算基數，并不符合上位法立法目的；其二，在職工正常工作情況下的月工資中排除績效、獎金和物價補貼等項目，可能導致加班工資低于正常工作時間工作，不利于對勞動者的保護。其亮點在于，與上海市加班工資計算基數規定相似，都在約定極其不明確或對勞動者明顯不利的情況下，以司法衡平介入契約自由。

 

三． 加班工資計算基數的立法建議

 

在對加班工資計算基數未進行統一立法的情況下，各地方根據實際情況在地方立法中對其做出了規定，其共同點是：在不低于當地最低工資標準的情況下，以勞動合同約定優先為原則。區別在于：若勞動合同或集體合同未有明確規定，則在裁審中或以勞動者上月實際收入的70%作為計算基數，或以勞動者前十二個月平均工資作為計算基數，或以用人單位所在地政府公布的上年度職工平均工資作為計算基數。筆者認為，在加班工資糾紛如此之多且成日益增長態勢的情況下，國家應在勞動立法層面對其進行統一規定，以解決當前各地裁審標準不一所造成的混亂，以更好地保證加班工資的高溢價率和勞動者的加班利益。根據對各地方立法的梳理與對比，筆者對加班工資計算基數的勞動立法架構提出以下幾點建議：

1. 對工資的內涵及外延進行勞動立法上的明確，不能籠統的適用統計口徑

國家統計局《關于工資總額組成的規定》，這樣易造成勞動立法適用上的混亂。

2. 因加班工資以正常工作時間工資作為計算依據，遂應明確正常工作時間

的工資構成，要以固定性和定期性為特點對正常工作時間的工資進行認定，不能給予用人單位與勞動者約定將獎金、津貼補貼項目全部排出在計算基數之外的約定自由，這樣不利于保護勞動者權益。

    3．對于加班工資計算基數的約定明顯不合理較低的情形，司法應進行介入，以衡平雙方利益，側重保護勞動者這個弱勢群體，以體現國家層面對于人權的保護。