2016年律師實務理論研討會論文

論行政協議的司法救濟途徑

—以國有土地上房屋征收補償協議為視角

馮美芳

 

【內容摘要】《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條未明確不履行征收補償協議的起訴方式，修改后的《中華人民共和國行政訴訟法》和最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將房屋征收補償協議納入行政訴訟受案范圍，但現仍未明確規定被征收人不履行征收補償協議的救濟途徑。去年，筆者也正好辦理了一個被征收人不履行征收補償協議的案件，為此想根據現有的法律規定和法律制度，并結合自己相關辦案經驗、認知，以及借鑒國外法律制度，通過對征收補償協議的性質、現有司法救濟途徑進行分析闡述，以尋求更適合我國的有關行政協議的司法救濟途徑。

【關鍵詞】  房屋征收補償協議  性質  司法救濟途徑  

 

一、 引 言

2011年1月21日，國務院公布實施了《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收補償條例》），其中第25條規定，房屋征收部門與被征收人就補償方式、補償金額和支付期限、用于產權調換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉用房等事項訂立補償協議。一方當事人不履行補償協議約定的義務的，另一方當事人可以依法提起訴訟。由于《征收補償條例》沒有寫明提起的訴訟是行政訴訟還是民事訴訟，實踐中就產生了強烈的爭議，有的地方作為行政案件受理，有的地方作為民事案件受理，還有的通過民、行合并案件受理。2014年11月1日修改后《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行訴法》）和最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以上簡稱《行訴解釋》）將房屋征收補償協議納入行政訴訟受案范圍，明確了被征收人起訴行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除房屋征收補償協議的行政訴訟性質，但是被征收人不履行行政協議，作為行政機關又無法提起行政訴訟。根據我國現有的法律制度，在《行訴法》不作調整的情況下，無法實現“官告民”，那么被征收人不履行行政協議的情況下，行政機關只能通過行政措施或申請強制執行的方式，才能實現征收補償協議的履行，但是行政機關采取行政措施或申請強制執行的方式，無法解決行政協議的全部法律問題。值得我們思考的是《征收補償條例》第25條的提起訴訟，是無心插柳，還是有意為之呢？是否《征收補償條例》為今后修改《行訴法》埋下了伏筆，今后通過修改《行訴法》，在我國對于行政協議可以實現“官告民”，以便解決行政協議中的所有法律問題。筆者通過查詢相關資料，并結合司法實踐經驗，對此進行闡述和分析。

二、國有土地上房屋征收補償協議的性質

國有土地上房屋征收補償協議的性質法律界大致有三種不同的觀點，第一種認為該協議屬于民事協議，為“民事說”；第二種認為該協議屬于行政協議，為“行政說”；第三種認為基本性質屬于行政協議，但也具有民事協議的一般屬性，為“折中說”。

（一）民事說

“民事說”強調的是協議的法律形式。認為：一是協議訂立是基于自愿、平等、符合意思自治的民事法律原則；二是協議處分對象是作為財產權的房屋，屬于民事法的內容；三是協議對被征收房屋價值的補償，不得低于類似房屋評估的市場價格。主張征收補償協議為民事協議的主要代表為民法學者，他們甚至否定了行政協議的存在，當然對征收補償協議的訴訟也是通過民事訴訟的渠道來解決。

在2014年《行訴法》修訂之前，我國司法實踐還是主要以通過民事訴訟的方式來解決征收補償協議之爭議。筆者在這2015年2月承辦的案件，就是代理征收部門為原告，被告為被征收人和承租人，法院最終是已民事案件予以受理立案的。

（二）行政說

“行政說”強調協議的法律實質。認為：一是協議的主體一方為行政主體，由此構成的是行政法律關系。《征收補償條例》與之前的《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《拆遷條例》）的主要變化，即協議雙方的主體不同，即《拆遷條例》的協議主體為拆遷人和被拆遷人，而《征收補償條例》的協議主體為房屋征收部門與被征收人。二是協議的目的是為了實現公共利益，而且補償款由國庫開支，具有公法屬性。《征收補償條例》第1條明確規定：“為了規范國有土地上房屋征收與補償活動，維護公共利益，保障被征收房屋所有權人的合法權益，特制定本條例。” 三是協議的內容也已超出了民事合同的范疇，規定了行政法上的權利義務內容。四是協議中的行政主體具有特權，即房屋征收補償協議的啟動取決于行政主體，且在房屋征收決定之后，更為主要的是房屋征收補償協議的簽訂，并不是完成房屋征收補償的唯一辦法，行政主體還可以通過征收補償決定來完成征收補償的行為。

尤其在2014年《行訴法》修訂之后，《行訴法》第十二條第十一項，將國有土地上房屋征收補償協議等行政協議納入行政訴訟范圍，行政說的觀點則似乎更具有權威性。

（三）折中說

“折中說”認為，一方面房屋征收補償協議屬于行政協議，具有行政法的法律關系，但另一方面行政協議也是屬于協議，具體一般民事協議的特性，在不與行政法相沖突的情況下，可以適用民事法律關系進行調整。

本人更傾向于“折中說”的觀點。我國2015年通過和公布的《行訴解釋》，其實就是上述觀點一種很好的體現，具體詳見：《行訴解釋》第十二條和第十四條等規定，公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，參照民事法律規范關于訴訟時效的規定，以及人民法院審查行政機關是否依法履行，按照約定履行協議或者單方變更、解除協議是否合法，在適用行政法律規范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范。

三、到目前止，我國對不履行國有土地上房屋征收補償協議的司法救濟途徑。

（一）《拆遷條例》時，我國對拆遷安置協議的司法救濟途徑。

在《征收補償條例》實施之前的是《拆遷條例》，拆遷安置協議簽訂主體為拆遷人和被拆遷人。根據《拆遷條例》之規定：拆遷人，是指取得房屋拆遷許可證的單位；被拆遷人，是指被拆遷房屋的所有人。拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實施拆遷。縣級以上地方人民政府負責管理房屋拆遷工作的部門（以下簡稱房屋拆遷管理部門）對本行政區域內的城市房屋拆遷工作實施監督管理。因此，在實施《拆遷條例》時，簽訂房屋拆遷協議的主體是平等的民事主體，對房屋拆遷進行管理的部門為行政機關，有權頒布拆遷許可證和發布拆遷公告，以及對本行政區域內的城市房屋拆遷工作實施監督管理。

《拆遷條例》第十五條規定，對拆遷補償安置協議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院起訴；同時在最高人民法院法〔2011〕41號《民事案件案由規定》合同糾紛中專門規定了案由即 “房屋拆遷安置補償合同糾紛”。

因此，在實施《拆遷條例》期間，一方不履行拆遷安置協議時，除可以向仲裁委員會申請仲裁外，若向法院提起訴訟的，則均按民事訴訟予以受理。

（二）《征收補償條例》公布實施后，2014年《行訴法》修訂之前，我國對國有土地上房屋征收補償協議的主要司法救濟途徑。

2011年1月21日，國務院公布實施了《征收補償條例》，其中第25條規定，房屋征收部門與被征收人就補償方式、補償金額、支付期限、用于產權調換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉用房停產停業損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項，訂立補償協議。補償協議訂立后，一方當事人不履行補償協議約定的義務的，另一方當事人可以依法提起訴訟。《征收補償條例》對征收補償協議的簽訂主體發生了重大變化，由原來拆遷許可證的拆遷人，直接變成了具有行政屬性的征收部門；同時該條例又未明確提起訴訟是指行政訴訟還是民事訴訟。為此，法律界引起了強烈的爭議，同時司法實踐中也亂像頻生，有作為行政案件予以受理的，也有作為民事案件受理的，也有作為民行案件同時受理的。

（三）2014年《行訴法》修訂和2015《行訴解釋》公布之后，我國對國有土地上房屋征收補償協議的主要司法救濟途徑。

2014年11月1日全國人民代表大會常務委員會對《行訴法》作出了修訂，修訂后的《行訴法》第十二條第十一款規定，認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議納入行政訴訟范圍；同時2015《行訴解釋》還進一步明確了行政訴訟中行政相對人還可以一并要求解決相關民事爭議，甚至行政相對人對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，參照民事法律規范關于訴訟時效的規定，以及人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協議或者單方變更、解除協議是否合法，在適用行政法律規范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范。

因此，2014年《行訴法》修訂和2015《行訴解釋》公布之后，解決了房屋征收部門不履行或違法變更、解除協議的爭議解決方式，即被征收人可以通過行政訴訟的方式來維護自己的合法權益，但是2014年《行訴法》和2015《行訴解釋》仍未明確房屋被征收人不履行協議的爭議解決方式。

2014年《行訴法》修訂和2015《行訴解釋》公布實施之后，對于房屋被征收人不履行協議的爭議解決方式，一般不再以民事訴訟的方式予以立案，但在我國現有的行政訴訟法律制度下，又不能突破行政訴訟法的規定，進行“官告民”，由征收部門提起行政訴訟。因此，既然2014年《行訴法》已將房屋征收補償協議納入了行政訴訟的范圍，那么在不改變行訴法的前提下，唯一的救濟方式只能將征收部門簽訂的協議作為一項行政決定來處理，即通過行政機構直接采取行政措施或申請法院強制執行的方式來實現，而征收部門又不具有行政強制執行權，故當被征收人不履行征收補償協議時，征收部門只有通過人民法院申請強制執行的方式來實現。

四、被征收人不履行征收補償協議，征收人向法院申請強制執行的方式方法和注意事項。

由于被征收人不履行征收補償協議，征收人向法院申請強制執行的方式來保障征收補償協議的實施，與其他行政決定等申請法院強制執行有所不同，且征收人據此申請法院強制執行的行為，也與《征收補償條例》第25條之規定被征收人不履行征收補償協議時向法院提起訴訟的方式不符。上述做法和觀點，也是在現有行政訴訟法體制下能唯一解決上述問題的一種處理方式。為此，筆者單列一點對此做一個單獨的闡述。征收人向法院申請強制執行，在具體司法操作程面所依據的法律為行政訴訟法和行政強制法的相關規定，現就具體的方式方法和注意事項做如下簡要概括。

1. 征收人向法院申請強制執行的期限，為行政復議或行政訴訟期限界滿之日起三個月內。

根據我國《行政強制法》第53條之規定，當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起三個月內，依照本章規定申請人民法院強制執行。根據我國《行政復議法》第九條之規定，行政復議可以自知道該具體行政行為之日起一般為60日申請。另外根據我國《行訴法》46條之規定，提起行政訴訟的時間為一般為應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起六個月內提出。因此，即使被征收人在協議約定的期限內未履行搬遷義務的，征收人也不能立即申請法院強制執行，須征收人在法定的6個月內不提起訴訟，又未按協議履行，才可申請法院強制執行，同時申請的期限也僅為3個月，超過時間再申請的，則一般不再受理。

2.征收人申請法院強制執行前，需先行催告。

根據我國《行政強制法》第54條之規定，行政機關申請人民法院強制執行前，應當催告當事人履行義務。催告書送達十日后當事人仍未履行義務的，行政機關可以向所在地有管轄權的人民法院申請強制執行。因此征收人申請法院強制執行，需先行催告，且在催告書送達十日后當事人仍未履行搬遷義務的，才可申請法院強制執行。法律對此作出先行催告，主要兩方面的考慮：一方面是為保護被征收人的權利；另一方面期待被征收人能自我履行，非迫不得以不以國家機關的強制力來代替被征收人的自我履行。

3.征收人申請強制執行的法院為被征收房屋所在地法院。

在《行訴法》修訂之前，一方不履行協議，則另一方提起訴訟，則對管轄法院存有較大爭議，即由房屋所地在法院管轄還是被告所在地法院管轄？現既然是申請強制執行，則應按《行政強制法》第54條之規定，執行對象是不動產的，向不動產所在地有管轄權的人民法院申請強制執行。

4.征收人申請法院強制執行需按規定提供相應材料,再由法院審查,在審查中可召開聽證會，聽取征收人和被征收人的意見，并作出是否執行的裁定。

根據《行政強制法》第55條之規定和《最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定》第二條之規定，征收人申請強制執行需提供的材料有：（1）強制執行申請書；（2）征收補償協議；（3）簽訂征收補償協議的依據，如：征收公告、征收決定、房屋評估報告等；（4）當事人意見和征收的催告情況；（5）申請強制執行的房屋標的情況等。法院應當在接到征收人強制執行申請后，5日內予以受理，并對征收人的強制執行申請所依據的事實和法律以及有無明顯損害被征收人的合法權益進行審查，在審查中認為有需要的，則可組織聽證會，聽取被征收人和征收人的意見，再以此作出是否執行的裁定。

五、現行對不履行國有土地上房屋征收補償協議司法救濟途徑的主要優點和不足

（一）現行對不履行房國有土地上屋征收補償協議司法救濟途徑的優點

1. 明確了被征收人的訴訟方式。

2014年修訂后《行訴法》第十二條第十一項和《行訴解釋》將房屋征收補償協議納入行政訴訟范圍，明確了被征收人可以以行政訴訟的方式起訴征收人不依法履行、未按約定履行或者違法變更、解除房屋征收補償協議。

2. 確定了房屋征收補償協議的基本性質。

根據上述《行訴法》和《行訴解釋》的規定，被征收人提起的訴訟為行政訴訟，故以此明確了征收人的上述行為行政行為，而征收人與被征收人簽訂的協議雖具有一般的合同屬性，但當然不同于一般的民事協議，具有一定的行政屬性，即為行政協議。對此，《行訴解釋》第十一條，也再此明確土地、房屋等征收征用補償協議屬于《行訴法》第十二條第一款第十一項規定的行政協議。

3.突破了傳統行政法的法律制度和法律適用范疇。

2014年《行訴法》修定之前，在我國法律制度上從未有行政協議的概念，也從未將行政協議納入行政訴訟之范圍，而行政相對人提起的行政訴訟僅現于行政處罰、行政決定等具體行政行為；同時《行訴法》第60條，還規定行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規的自由裁量權的案件可以適用調解，以及第61條，在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當事人申請一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。2015《行訴解釋》，則更加明確了對不履行房屋征收補償協議的行政訴訟中，可以適用民事法律規范。因此，本次2014修訂的《行訴法》是對我國傳統行政法法律制度和法律適用范疇的重大突破，借此我國也引入了一種新的民行交叉的訴訟方式，可謂為我國今后在行訴法的法制改革方面，邁出了具有里程碑意義的重要一步。

（二）現行對不履行房屋征收補償協議司法救濟途徑的不足

現行《行訴法》等雖對傳統行政法的法律制度和法律適用范疇作出了重大的突破，將征收補償協議納入行政訴訟之范圍和引入了調解制度等，但現行法律仍未對被征收人不履行或未按約履行等行為作出明確規定。在本文前面所闡述的申請法院強制執行的方式來保證征收補償協議實施的方式，則也是在現有法律制度之下的不得以之舉，因在現有法律制度下，其他法律途徑均行之不通。現行《行訴法》和《行訴法解釋》已將房屋征收補償協議定性為行政協議，被征收人可以提起行政訴訟，而作為征收人的行政機關，卻不能進行“民告官”提起行政訴訟。《行訴法》是一部法律，《征收補償條例》則是屬于一部行政法規，故《征收補償條例》第25條之規定，若被征收人不履行協議，征收人要求履行協議，則無法提起行政訴訟。另外，《行訴法》已將其定性為行政協議，故該協議不但與民事協議性質不同，且也不能因為同樣一份協議，征收人不履行的提起行政訴訟，而被征收人不履行時提起民事訴訟。《征收補償條例》第25條之規定，被征收人不履行協議，征收人要求履行協議，則無法提起行政訴，征收人又無行政強制執行權，所以申請法院強制執行是在現行法律制度下，能給行政機關的唯一司法救濟途徑，但行政協議也是協議，具體一般民事合同的特性，該司法救濟途徑顯然不能完全適用在協議履行中可能出現的各種復雜多變的情況，如征收人不能請求變更協議，也不能請求解除協議，也不能請求確認協議有效或無效等。

六、對房屋征收補償等行政協議的司法救濟的暢想和建議

我國傳統行政法制度下，并無行政協議之概念和規定，房屋征收補償等行政協議的產生，是我國行政法律制度的重大進度，也更加注重行政相對人的意思自治，是一種更加柔性的行政措施，也更有利于社會的和諧、穩定。隨著，我國法治建設的進一步深入發展，相信在今后會有更多的領域和范圍內會通過簽訂行政協議的方式來實事行政事務。因此，今后對行政協議的司法救濟途徑，則需更加明確、規范，以及更能適用眾多復雜的情況。現我國《行訴法》已將房屋征收補償等協議定性為行政協議，并將其納入行政訴訟范圍，今后也不宜再將其劃入民事受案范圍，故今后根據法治建設的不斷推進，只需在行政法和行訴法的范圍內對行政協議的司法救濟進行相應的規定。現筆者結合我司法實踐和借鑒大陸法系的經驗，認為有兩種方式可供選參考，但筆者更傾向于第二種方式。

（一）強調行政機關為實現公共利益，具有優勢地位和特權的法國模式。

法國模式，在理論上認為行政協議與民事協議有顯著的差別，認為行政機關為實現公共利益而享有優越地位。行政機關違約，則行政相對人可直接向行政法院提起訴訟，要求履行或支付違約金等；行政相對人違約，則行政機關不能提起訴訟，可直接采取行政懲罰措施。

該模式與我國的現在的司法實踐情況有些相似，我國現階段也已發展到行政相對人和行政機關簽訂協議后，行政機關不按約履行的，行政相對人可以提起訴訟，但我國《行訴法》目前對行政協議提起訴訟僅做了類舉式的規定，未明確是否所有行政協議行政相對人都可以提起行政訴訟，但通過《行訴解釋》和實踐，表明其他行政協議，行政機關違約行政相對人也可提起行政訴訟。最近，我所辦理的一個申請確認仲裁協議無效的案件，法院裁定已確認《土地使用權出讓合同》為行政協議，而雙方選擇的商事仲裁條款無效。由此可見，我國今后可訴的行政協議范圍會越來越寬廣，但我現行法律對行政機關的司法救濟途徑未作出規定，僅通過原有的法律，根據法理解釋，只有采取行政措施或申請法院強制執行，這樣在實踐操作中則將會出現較為混亂的情況，各地、各行政機關的做法肯定會不統一，也不利于法治建設的推進。因此，即使我國不允許行政機關提起訴訟的，則建議我國也參照法國模式，急需制定相應規定來明確當行政相對人不履行行政協議時，行政機關的救濟措施，如行政相對人違約，行政機關可以進行諸如金錢制裁，單方解除合同，代履行或強制執行措施等，以及在什么情況下，如何申請法院強制執行等。

（二）更加注重平等觀念、體現意思自治的德國模式。

德國模式，在理論上則更加傾向于當事人“地位平等”,雙方一旦在履行行政協議中產生爭議，則通過司法途徑解決。在學理和司法實務均認為，產生于行政協議的行政機關的請求權不能通過行政機關的行政行為的方式加以確認，不得借助行政行為進行強制執行，而是不管哪方不按約履行協議，均須向行政法院提起訴訟。

筆者也更加傾向該模式，主要因為考慮到：（1）隨著我國法治建設的不斷推進，將更加注重當事人的意思自治，將會出現越來越多的行政協議，而僅靠有限的行政措施或申請強制執行，遠不能適用行政協議履行過程中可能出現的復雜多變的情況。（2）我國已將行政協議中行政機關不按約履行協議納入行政訴訟范圍，若行政相對人不按約履行協議也納入行政訴訟范圍，那第同一個協議就能在同一個行政庭管轄，則更有利于所有問題和矛盾的解決。（3）不管哪方不按約履行行政協議，均需通過司法途徑予以救濟，那么法院對會此進行一個合法和合理性審查，這樣能讓行政機關采取的行政行為有一個緩沖的地帶，同時也更能貫徹當事人“地位平等”的理念，讓行政相對人更加心服口服地接受行政協議的內容，也更能體現民法和法治以及減少社會矛盾。

目前，我國若采取德國這種模式的，則須修訂《行政法》和《行訴法》，將行政協議中行政相對人不履行政協議一并納入行政訴訟范圍。那么《征收補償條例》第25條之規定，也不再與上位法相沖突，《征收補償條例》第25條之規定也是有一定的法理基礎的。另外，在德國模式中也并不是排除所有的行政措施，如雙方同意接受即時執行約定的情況下，若行政相對人不按約履行政協議的，則行政機關可直接申請強制執行，否則行政機關只能通過訴訟的方式來保證行政協議的實施。

七、結語

行政協議體現了行政民主化改革的方向，具有更多的協商性，行政協議納入訴訟范圍，引入調解方式，適用民事法律規定，突破了原有行政法法律傳統和法律適用范圍，也正是向民主法治建設的重大邁進。筆者饌寫本文，主要是由于去年2-3月份辦理的一個行政征收的案件，今年所里又有一個相關案件，即《土地使用權出讓合同》是否為行政協議，是否排除商事仲裁條款的約定，為此筆者查閱了較多的資料和法律規定，對此也有了較多的感觸和領悟，故在此通過國有土地上房屋征收補償協議為視角，對我國的行政協議的司法救濟途徑進行梳理分析，并提出了德國模式和法國模式供我國立法參考的兩種司法救濟途徑，望大家有所啟示以及今后在處理相關案件中能有一定的參考和借鑒價值。