2016年律師實務理論研討會論文

 

淺析眾籌及眾籌存在的刑事法律風險

鐘立成

 

【內容摘要】：眾籌現已成為互聯網金融領域一種非常重要的融資模式，為許多小微企業提供了一條低門檻、低成本、廣受眾的全新融資渠道，也為許多有創意、有技術、有項目的個人和團隊提供了一條將創意、技術、項目轉化為現實成果的捷徑。但眾籌畢竟是一種新型的融資模式，又涉及到互聯網這一完全開放的平臺，會涉及許多法律風險，而刑事犯罪又是其中最為嚴重的法律風險。我國對眾籌的法律規定幾乎空白，如何規范眾籌行為來防范眾籌過程中出現的法律風險亟待國家通過立法進行解決。本文簡要介紹眾籌的概念和幾種模式，進而分析眾籌中可能存在的刑事法律風險，為眾籌的參與者做好自我保護提供一些借鑒。

【關鍵詞】：眾籌   眾籌模式   刑事法律風險

 

一、眾籌的概念

 “眾籌”一詞最初來源于英文“Crowdfunding”，是“Crowdsourcing（眾包）”和“Microfinancing（微型金融）”兩詞的融合。眾籌，顧名思義：眾人籌錢。至于發起人的身份，籌錢的目的，各有不同，但相同的是，眾籌是發起人通過互聯網平臺向公眾籌集資金去辦一件事情，互聯網平臺是眾籌的載體。互聯網平臺是一個完全開放的平臺，通過互聯網平臺可以實現真正意義上的面向公眾。個體的力量有限，但群體的力量是無窮的，發起人通過眾籌，可以把原先個體沒辦法辦成的事情辦成。出資者通過出資的形式參與進來，一旦成功，出資者不論是獲得物質利益還是精神滿足，都實現了其出資價值，可謂皆大歡喜。

眾籌，目前并沒有一個統一的概念表述。世界銀行2013年發布的《Crowdfunding’s Potential for the Developing World（發展中國家眾籌發展潛力報告》認為，眾籌以互聯網科技為基礎，利用社區和公眾的判斷來決定一個創業項目或計劃應當得到多少市場關注、資金支持，并為尚處于起步階段的項目提供實時反饋。眾籌利用科技，特別是大眾媒體的力量，以達到出售創意、籌集資金的目的，為創業者提供了一個創業平臺和融資基地。百度百科和搜狗百科均闡述現代眾籌是通過互聯網方式發布籌款項目并募集資金。因此，筆者認為，眾籌即是“通過互聯網方式向不特定公眾發布籌款項目或創意以籌集資金。”

二、眾籌的模式

眾籌通過互聯網平臺向公眾籌集資金，雖然是一種新型的融資模式，但因其存在門檻低、成本低、效率高、對象廣等等諸多優勢，經過幾年的迅速發展，現已形成多種不同的眾籌模式，主要有股權式眾籌、債權式眾籌、回報式眾籌和捐贈式眾籌等。

（一）、股權式眾籌

股權式眾籌是發起人借助互聯網平臺發布投資項目，投資者投資該項目后可以獲得項目公司一定比例的股權，當項目公司產生經濟效益后，投資者即可基于股東身份獲得收益。股權式眾籌是創業者以股權的方式回饋投資者的融資模式。

股權式眾籌作為一種新興的融資模式，因其能極大地降低融資成本，激發草根創業者的創新熱情，使中小企業融資難問題得以緩解，同時投資者門檻低，對創業者和投資者都極富吸引力。但股權式眾籌也并非憑空被創造出來的，其早有淵源。投資者在上市公司發行新股時申購股票就是股權式眾籌的一種表現形式。隨著互聯網在人們生活中的影響越來越大，通過互聯網平臺可以越來越好地實現面向公眾的目的，于是，熟悉互聯網的創業者們想到了通過互聯網平臺去發行“股票”，股權式眾籌隨之興起。股權式眾籌是VC的補充，VC的投資者往往較為專業，而股權式眾籌的投資者可能并不專業，僅僅是因為其對發起人的項目感興趣而投入資金。

（二）、債權式眾籌

債權式眾籌亦可以說是P2P網絡借貸的一種形式，發起人通過網絡眾籌平臺發布借貸項目，投資者通過網絡眾籌平臺對發布的項目進行了解，并向發起人出借資金，發起人在一定期限內歸還本金并支付利息。發起人發布的項目亦可能是社會公益項目，對該項目的借貸融資沒有利息。因此，債權式眾籌可能有利息，也可能沒有利息。

債權式眾籌其實是民間借貸的延伸，因其披上了互聯網金融的外衣，故而顯得新穎。因銀行借貸需要擔保且成本較高，熟人間的借貸需要對方有多余資金，融資金額有限，通過互聯網平臺進行借貸，融資門檻低、成本低、金額大，因而有廣闊的發展前景。但畢竟借貸雙方是通過網絡眾籌平臺產生關系，雙方信息不對稱對投資者會產生較大風險，因此，債權式眾籌對網絡眾籌平臺的要求較高。

（三）、回報式眾籌

回報式眾籌是指項目發起人在籌集資金時，投資人可能獲得非金融性獎勵作為回報，這種回報可能是會員資格、紀念品、創意產品等。回報式眾籌一般用于創新項目的融資，比如影視作品、書籍、音樂、設備產品等。回報式眾籌一種重要表現形式是預先銷售，因此，回報式眾籌又稱預購式眾籌，發起人通過眾籌平臺發布新產品或服務信息，對該新產品或服務感興趣的投資者可以預先訂購，待融資完成，新產品和服務被生產出來以后，投資者可以優先獲得該產品和服務。

（四）、捐贈式眾籌

捐贈式眾籌是指參與眾籌的投資者不得到任何回報或獎勵，屬于純公益性質。像紅十字會這類NGO組織的在線捐贈平臺可以說是捐贈式眾籌的雛形。與傳統的募捐活動不同，基于捐贈的眾籌模式通常是為某一特定項目募捐。捐贈者知道捐贈款項的具體用途，愿意捐贈更高金額，也更關心捐贈項目的進展情況。由于我國公益事業還是以政府主導為主，而在公益捐贈過程中又產生了許多負面新聞，導致人與人之間不信任感增加。因此除去政府和NGO組織主導外的捐贈式眾籌項目在我國并不多。

上述四種模式是眾籌中最常見的模式，隨著互聯網金融創新的不斷推進，未來可能涌現出更多新型的眾籌模式。

三、眾籌存在的刑事法律風險

眾籌，雖說是“舶來品”，但究其實質，就是集資，且是披上了互聯網金融的外衣并面向公眾的集資。我國對金融市場是實行高度管制的，金融創新必須在法律法規允許的范圍內。眾籌的許多行為，我國法律法規雖未明令禁止，但其實質已違反相關法律法規之規定，一旦產生不良后果，很有可能被追究刑事責任。我國《刑法》及司法解釋對金融領域的集資行為有許多罪名規定，眾籌行為很可能觸犯這些規定。

（一）、非法吸收公眾存款罪

我國《刑法》第一百七十六條規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定：“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除《刑法》另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”第二條規定：“實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；（十一）其他非法吸收資金的行為。”

眾籌作為一種向公眾籌集資金的融資模式，除捐贈式眾籌等無回報的眾籌外，顯然符合《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定關于“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的四個條件，構成非法吸收公眾存款罪。因此眾籌的發起者在網絡平臺發起眾籌項目，一旦項目運營出現問題，造成不良社會影響，擾亂金融秩序，則可能構成此罪。即使是捐贈式眾籌等無回報的眾籌，一旦造成不良社會影響，擾亂金融秩序，也可能構成此罪。

（二）、集資詐騙罪

我國《刑法》第一百九十二條規定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。”

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰。使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法占有目的的情形。”

眾籌一般會以項目的名義籌集資金，特別是對于債權式眾籌而言，一旦項目運營不利，無力還款，即使發起人并未有集資詐騙的意圖，也可能構成此罪。即使是股權式眾籌等其他眾籌融資模式，一旦眾籌資金出現問題，造成投資者報案，也可能構成此罪。

（三）、擅自發行股票、公司、企業債券罪

    我國《刑法》第一百七十九條規定：“未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。”

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定：“未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為刑法第一百七十九條規定的“擅自發行股票、公司、企業債券”。構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。”第八條第二款規定：“明知他人從事欺詐發行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發行股票、債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關犯罪的共犯論處。”

若項目發起人在發起股權式眾籌時未經國家主管部門批準，以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，數額巨大，造成嚴重后果，則可能構成此罪。眾籌網絡平臺若對此行為明知，仍為其提供宣傳，也可能構成此罪。

眾籌行為是否屬于非法集資，認定的主動權掌握在司法機關手中，因此在法律法規對眾籌行為沒有明確的合法性界定之前，發起眾籌要十分謹慎，要確保眾籌不會造成嚴重后果，否則司法部門一旦介入，將很難脫責。

四、結語

眾籌作為一種新型的融資模式，因其優勢明顯，在社會主義市場經濟中展現出了旺盛的生命力，為社會主義市場經濟的投融資注入了一股新鮮血液。但眾籌也給傳統的金融秩序帶來很大沖擊，甚至是對通過銀行融資的傳統金融秩序的顛覆。如何規范眾籌行為，從而最大限度發揮其優勢，防范其法律風險，是監管部門需要考慮的。作為處于互聯網金融時代的社會公眾，對眾籌及其法律風險特別是刑事法律風險進行了解，為參與眾籌打下良好基礎，也十分必要。筆者相信，眾籌未來一定會成為我國金融體系中極為重要的組成部分，在眾籌融資模式的推動下，全民創業、萬眾創新一定會碩果累累。

 

參考文獻：

1、楊東 黃超達 劉思宇編著：《贏在眾籌：實戰·技巧·風險》，中國經濟出版社2015年10月版。