2015年律師實務理論研討會論文

 

PPP模式法律問題的初探

                                  —浙江國傲律師事務所 張國偉  

 

【內容提要】：隨著財政局、發改委等有關部門出具的一系列關于PPP即“政府與社會資本合作”的文件，使得PPP已成為2014年中國最火的詞匯之一。PP模式是公共基礎設施建設中發展起來的一種優化的項目融資與實施模式,這是一種以各參與方的“雙贏”或“多贏”為合作理念的現代融資模式。但作為PPP項目成功運作基石的法律目前在我國還很欠缺。因此，本文針對性的對 PPP法律主體及彼此關系、PPP協議的性質、糾紛解決等進行分析，以此推動 PPP 模式在中國的發展。

【關鍵詞】：PPP  融資  法律主體  民事 爭議解決

 

一、引言

PPP模式在國內并非新鮮事。從20世紀90年代開始，很多地方政府就推行BT、BOT項目，這是PPP模式的淺層次形式，與BT（建設-移交）和BOT（建設-經營-轉讓）模式相比，PPP模式更強調由政府和社會資本利益共享、風險共擔，政府部門不僅能夠有效利用民間資本進行項目建設和運作，還能帶動民間資本和國有資本之間進行高效競爭，從而保證公共項目和半公共項目能夠高效運轉，政府和企業借此將實現雙贏。目前，PPP模式的已在浙江、江蘇、山東、湖南、寧夏、河南、福建、上海等多個省市區的諸多項目進行運作。

二、PPP 簡介及特征

（一）PPP的概念

PPP 為 Public--Private--Partnership 的縮寫，中文一般譯為“公私合作”（ “政府與社會資本合作”）。根據 2014 年 9 月 24 日財政部發布的《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》，PPP 為政府和社會資本合作模式，是在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系，其通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報，政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質量監管，以保證公共利益最大化。

而根據亞洲開發銀行（ADB）中文版《公私合作手冊》，PPP 被定義為“為開展基礎設施建設和提供其他服務，公共部門和私營部門實體之間可能建立的一系列合作伙伴關系”，同時 ADB 認為穩定的 PPP 能夠在公私合作伙伴之間對任務、責任和風險進行最優化配置，有效的 PPP 能夠明確公共部門和私營部門在履行特定任務時各自的優勢。PPP 中的公共合作伙伴指的是政府，包括部委、司局、地方政府或國有企業。私營合作伙伴可以是本地的或國際的，如具備與項目有關的技術或金融領域專長的企業或者投資者。

廣義上的 PPP 應用范圍很廣，包括 BOT（建造、運營、移交）、PFI（民間主動融資）、BOOT（建 造 、擁 有 、運 營 、移 交）、BT（建 造 、移交）、DBFO（設計、建造、融資及經營）等多種運作模式。

（二）PPP的特征

PPP的運行具有三個重要特征：伙伴關系、利益共享和風險分擔。

（1）是伙伴關系。伙伴關系是PPP的首要特征。它強調各個參與方平等協商的關系和機制，這是PPP項目的基礎所在。伙伴關系必須遵從法治環境下的 “契約精神”，建立具有法律意義的契約伙伴關系，即政府和非政府的市場主體以平等民事主體的身份協商訂立法律協議，雙方的履約責任和權益受到相關法律、法規的確認和保護。

（2）是利益共享。PPP項目一般具有很強的公益性，同時也具有較高的壟斷性（特許經營特征）。建立利益共享機制，即政府和社會資本之間共享項目所帶來利潤的分配機制是PPP項目的第二個基本特征。 PPP項目的標準至少包括兩個，即政府公共投資的項目和由社會資本參與完成的該政府公共投資項目，包括建設和運營。 PPP項目中政府和非政府的市場主體應當在合作協議中確立科學合理的利潤調節機制，確保社會資本按照協議規定的方式取得合理的投資回報，避免項目運營中可能出現的問題造成社會資本無法收回投資回報或者使得政府違約。 PPP以 “風險共擔、利益共享、合理利潤”為基準優化利益調節機制，表現為價格的利益分配，一般不宜用漲價方式實現必要的利益調整，需要政府綜合考慮以其他方式（如補助方式）作出必要替代。

（3）是風險分擔。伙伴關系不僅意味著利益共享，還意味著風險分擔。 PPP模式中合作雙方的風險分擔更多是考慮雙方風險的最優應對、最佳分擔，盡可能做到每一種風險都能由最善于應對該風險的合作方承擔，進而達到項目整體風險的最小化。要注重建立風險分擔機制。風險分擔原則，旨在實現整個項目風險的最小化，要求合理分配項目風險，項目設計、建設、融資、運營維護等商業風險原則上由社會資本承擔，政策、法律和最低需求風險等由政府承擔。

三、PPP的法律主體及彼此關系

（一）PPP的法律主體及關系

在 PPP的法律關系中，主體主要包括政府部門、私營部門（項目公司）和其他利益相關者。

（1）政府部門和項目公司

在我國 PPP 模式主要用于特許經營類項目。中標的私營部門依據我國的《公司法》組建項目公司，政府部門與項目公司簽訂 PPP 合同，項目公司負責融資、建設與經營項目。政府部門與項目公司的關系是 PPP 合同中最核心的法律關系，即政府部門與私營部門之間的法律關系轉換為政府部門與項目公司之間的法律關系；政府部門與私營部門的監督與被監督關系也就轉變為政府部門與項目公司的監督與被監督關系。

（2）項目公司與其他利益相關者

在 PPP 模式中，其他利益相關者主要是指設計單位、建設單位、運營維護單位等。項目公司與其他利益相關者之間的關系和其他模式下這兩者之間的關系是相似的，彼此的行為均是通過民事法律關系來進行調整和制約，包括承包與發包關系、委托代理關系等。

（3）借貸機構與政府部門、其他利益相關者

在PPP項目中，項目公司最主要的任務之一就是融資。融資的渠道就是銀行或金融機構等借貸機構。最為資金的提供方，國家為了保護銀行或金融機構的利益，借貸機構與政府部門、其他利益相關者（設計單位、建設單位、運營維護單位）之間簽訂了直接協議。這個直接協議授予銀行或金融機構一定的介入權，對項目的終止進行一定的限制：首先政府部門向借貸機構承諾將按與項目公司簽訂的合同支付有關費用；其次如果項目公司在PPP合同下違約造成合同終止，銀行或金融機構有權介入特許經營協議。在介入期間，政府部門放棄使用強制執行權，銀行或金融機構利用此段時間尋找替代服務提供者，使其維持 PPP 合同的效力，保證項目的正常運營。

（二）PPP模式案例:北京地鐵4號線項目

北京市政府在地鐵4號線項目的實施上,為了吸引社會投資,將其中盈利部分分離出來,通過PPP模式進行特許經營。該工程總投資約153億元,全部建設內容被分為A、B兩部分。市政府(由北京市基礎設施投資有限公司代表出資)與由社會投資者(包括香港地鐵公司、北京首創集團公司)組建的北京地鐵4號線特許經營公司(簡稱“特許經營公司”)簽訂特許經營協議,由政府負責A部分(包括車站、軌道、洞體等土建工程及征地拆遷等),投資額約107億元,由已成立的北京地鐵四號線投資有限責任公司(簡稱“四號線公司”,即“建設公司”)按招投標制度組織建設;特許經營公司通過私人投資、向公眾投資者募集或舉債等方式籌集資金,負責B部分(包括車輛、通信、信號、供電、監控、暖通空調、自動售檢票系統、車輛段及停車場中機電設備等運營設施等),投資額約為46億元。

項目建成后,特許經營公司以租賃的形式取得A部分資產的使用權,負責4號線全線的運營管理、全部設施(A、B兩部分)的維護和除“洞體”外的資產更新,以及站內的商業經營,提供地鐵客運服務,并通過地鐵票款收入及站內商業經營收入回收投資。政府將其投資所形成的資產以“象征性”的價格租賃給特許經營公司。政府對其投入資產享有所有權而無對等的收益權。特許經營公司對政府投資享有使用權和收益權。同時政府要根據特許經營公司所提供服務的質量、效益狀況等指標,對其進行考核,采取相應的激勵與約束措施。在項目執行過程中,如果特許經營公司發生違約事件,政府將有權收回項目的經營管理權,處置項目資產。特許經營期分為試運營期和正式運營期,自試運營日起,特許經營期30年。特許期結束后,特許經營公司無償將項目全部資產移交給政府指定部門及四號線公司。

在北京地鐵4號線項目中,PPP協議的雙方是北京市政府和特許經營公司,政府通過簽訂特許經營協議對項目進行了拆分,分解為公益性和盈利性兩部分。前者由政府出資組建四號線公司,享有A部分所有權,并以“象征性”價格租賃給特許經營公司經營；而后者B部分則吸引民間投資,組成特許經營公司,其在經營期內享有所有權、使用權、收益權等。據此,北京市政府首先與特許經營公司建立一種具有公法性質的合同關系:北京市政府是四號線公司的股東,四號線公司則與特許經營公司成立租賃合同關系。整個項目以此為起點而展開,可進一步與貸款銀行、承建建筑公司、消費者等利益主體形成一系列法律關系。

四、PPP協議的性質

PPP協議是由政府與項目公司之間簽訂的法律文件,確認由政府授予項目公司勘探、開發和經營特定項目的權利；規定項目公司應向政府繳納報酬的金額和支付方式,確定項目在經營管理方面應遵循的準則。

（一）行政合同與民事合同之爭

PPP協議的法律性質在理論界與實務界歷來有爭議，主要表現為行政合同與民事合同之爭。有觀點認為，PPP協議是典型的行政合同。該觀點的部分理由是從主體上看，行政合同的當事人一方為政府。盡管在 PPP協議中政府也如民事合同一樣承擔對等的權利義務，但政府同時在整個項目中扮演監督管理者和公共利益維護者的角色，畢竟 PPP 項目通常為涉及社會公共利益的大型基礎設施和市政工程。也有觀點認為，PPP協議的性質是民事合同。該觀點的主要理由為：PPP協議的雙方處于平等的法律地位。盡管 PPP 項目實施需經一些前置性審批程序，但結合所涉及的審批內容來看，主要包括項目審批、PPP 模式的審批以及具體實施方案的審批等事項，一旦審批通過，基于審批結果所簽署的 PPP協議就有了合法的項目支撐點，并為政企雙方之間的權利義務設定與風險責任分攤提供了合法性依據。而且，這些前置審批僅涉及 PPP協議的成立及生效要件，并不涉及協議本身的性質問題。對于洽商中的 PPP協議，當事人雙方都有簽訂與否的自由，所以，PPP協議體現的是政企雙方一致的意思表示，與民事合同的意思自治原則完全契合。

(二) PPP 協議應定性為民事性質

筆者認為，PPP 協議應定性為民事合同。盡管在 PPP 項目運作過程中涉及一些政府行政行為，如特許權授予、稅收優惠等，但不可因此否認協議的民事性質。理由如下：

首先，PPP 協議的訂立履行依賴于行政行為的實施，但究其實質又獨立于行政管理范疇。PPP 協議確實涉及諸多行政行為，包括特許權授予、稅收優惠、外匯匯兌、價格調整及限制競爭等均需借助政府行政權才能實現。PPP 項目運行過程中也難免會遇到政府不能或不愿兌現其行政承諾從而導致政府違反協議的情形，或者政府依行政權提前收回特許經營權的情形。但該等情形完全可以通過在協議中設置違約補償條款對政府的行政行為加以有效約束，即一旦因政府的行政行為導致 PPP 協議履行不能、投資者不能實現合同目的的，則政府應當給予投資者合理補償，以使投資者的合同權益得以保障。所以，不能因 PPP 協議中的特許權的授予、政府承諾的兌現等內容對于行政權的依賴表象，據此否認 PPP 協議固有的民事屬性。

其次，政府在 PPP 項目中的雙重身份是 PPP 項目的特點決定的，但不能因此得出 PPP 協議是行政合同的結論。政府行政權的行使僅是政府作為 PPP 協議當事人一方全面履行自身各項合同義務的必要手段，從這個意義上講，政府行政權的行使應當有效服務于 PPP 協議的合同目的，在確保 PPP 協議項下的政府義務得以全面履行的同時，保障社會投資者的相應合同權益得以實現。此外，政府行政權的行使還應受到 PPP協議的合理約束與限制，比如，政府在行使監督檢查權的過程中不可不當干涉和妨礙項目運營者的運營權，因行使提前終止權等行政權使得特許經營者的利益受損時還應依協議給予投資人相應的補償。因此，無論是行政權對于實現 PPP 協議目的的保障還是 PPP 協議對于行政權的約束與限制，都客觀體現了 PPP 協議的民事屬性。

第三，賦予 PPP 協議以民事屬性符合市場交易的內在規律要求。盡管 PPP 項目具有公益性，特許經營者應按協議約定提供公共產品或服務，但這并不意味著特許經營者提供的該等產品和服務是免費的。相反，恰恰是因為政府自身提供該等產品或服務的成本較高、代價較大、經驗不足，由特許經營者提供更加物有所值(Value for Money)，所以項目本身才有以 PPP 模式實施的必要。而特許經營者是市場主體，其投資參與 PPP 項目的目的是要讓其資金和技術管理投入實現合理回報，基于此，賦予 PPP 協議以民事屬性是市場交易的必然要求，若不按市場規則對其加以定性，亦將難以為市場所認同接受。

五、PPP模式中法律糾紛解決機制

PPP模式使得原有的政府或項目公司與消費者之間的雙向直接關系變為政府、項目公司與消費者等利益主體之間的三方委托代理關系。鑒于這種互動關系的復雜性和重要性,難免出現法律糾紛,因而在實施PPP模式之前建立有效的法律糾紛解決機制是非常必要的,其中政府在PPP中具有多重角色,由政府活動引發的法律爭議的解決更是值得我們關注并深人探討。

(一)特許經營協議糾紛的解決

正如上文所述的，PPP協議的法律性質為行政合同還是民事合同，歷來存在爭議。筆者認為,對于PPP協議引發的法律糾紛的解決,不應過多糾纏于該選擇行政訴訟還是民事訴訟方式尋求解決,應當認真反思我們現有的民事訴訟、行政訴訟以及民事仲裁制度等正式的法律糾紛解決機制是否完善,是否能有效的解決當事人之間的法律糾紛。受特許經營協議的公法和私法雙重性質的影響,除在合同履行過程中,由于行政主體方通過行政行為方式侵害私人部門權益等個別情形外,應當允許當事人自由選擇通過公法或者私法方式來解決由此引發的法律爭議,包括選擇仲裁和調解方式,這也是尊重特許經營協議中當事人合意選擇的要求。

(二)項目公司與其他利益主體之間糾紛的解決

對于私人投資者與信貸者、承包建設者、消費者等其他利益主體之間引發的法律糾紛,一般可以通過兩種途徑來解決。其一,雙方可以直接通過民事訴訟或者仲裁程序予以解決。其二,鑒于政府在PPP中具有利益協調者和監管者的身份,可以由有關政府部門就糾紛雙方進行協調或者依法作出行政裁決。因此,對于公共服務事業的監管,政府部門需要建立投訴接收、處理、反饋等制度,以滿足各利益主體尋求救濟的需要。

六、結語

推廣PPP對于加快新型城鎮化、實現國家治理現代化、提升國家治理能力、構建現代財政制度具有重要意義。在基礎設施及公共服務領域通過PPP機制引進民間資本、吸引社會資金參與供給，一方面可以減輕政府財政壓力，在更好發揮其作用的同時，使社會公眾得到更高質量的公共工程和公共服務的有效供給；另一方面將為日益壯大的民間資本、社會資金創造市場發展空間，使市場主體在市場體系中更好地發揮其優勢和創造力。本文僅就PPP基礎的一些法律問題作出初探的研究，而我國在推廣運用PPP模式過程中仍存在諸多障礙，亟待理論界研究探討。