淺論律師擔任國有企業法律顧問的必要性和地位

——以一起國有企業征遷補償案例為探討                          

                                              周沈鋒

 

【內容摘要】律師在國有企業中擔任法律顧問，通過法律參與國有企業決策經營，不僅可以提高國有企業決策的全面性、合法性，而且有利于國有企業的良性發展，防止國有資產流失，這對我國經濟發展建設具有非常很重要的意義。國有企業資產國有、領導委派、重大問題集體決策等特殊性決定了擔任其法律顧問的律師的必要性和重要性，也相應的對律師業務素質提出了更高的要求。

【關鍵詞】必要性  律師地位  現實困境

 

國務院國有資產監督管理委員會2004年5月11日公布了《國有企業法律顧問管理辦法》，要求“進一步建立健全國有企業法律風險防范機制…進一步加強企業國有資產的監督管理，依法維護企業國有資產所有者和企業的合法權益”，國資委第一次以部門規章的文件形式提出了企業法律風險防范機制的概念。十八屆四中全會更是首次以“依法治國”為會議主題，通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，這份規劃執政黨依法治國路線圖的綱領性文件提出，全面推進依法治國的總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家，尤其是政府法律顧問制度，即“積極推行政府法律顧問制度、建立政府法制機構人員為主體、吸收專家和律師參加的法律顧問隊伍，保證法律顧問在制定重大行政決策、推進依法行政中發揮積極作用”。在政府部門行政決策的合法化審查的大背景下，律師擔任國有企業的法律顧問顯得尤為重要和必要。

一、 案例基本情況

我所系A公司常年法律顧問，因某路段延長工程項目需要實施房屋征收，屬于A公司所有的房屋及場地列入征收范圍。2014年10月，A公司與市房屋征收服務中心簽訂《房屋征收貨幣補償協議》，協議約定A公司就此獲得各項補償共計800多萬元，A公司須于2015年3月底前將被征收房屋搬遷騰空交給征收服務中心驗收確認，否則每逾期一日按補償總金額的萬分之三支付違約金。

《房屋征收貨幣補償協議》簽訂當時，A公司被征收房屋并非自用，而是委托下屬公司予以出租，處于正常租賃狀態，承租人分別為B公司和個人C。協議簽訂后，A公司已經按照租賃合同要求，提前通知承租人B公司和個人C “租賃合同因政府拆遷而終止”，并多次與承租人B公司和個人C溝通，要求其搬遷，但三方對于補償事項存有爭議，承租人B公司和個人C拒絕搬遷。三方爭議焦點在于承租人B公司和個人C認為800多萬元補償款中的搬遷費、停產停業損失費應當屬于承租人所有，而A公司則表示年租賃費不到3萬元，搬遷費和停產停業損失費將近30余萬元，故不同意向承租人支付這兩筆費用，同時個人C甚至還提出了由于拆遷搬遷導致其勞務用工解除勞動合同而支出經濟補償金30余萬元，A公司對此更加不予認可。多方僵持不下，搬遷騰退工作陷入僵局，A公司若無法按時完成搬遷騰退工作，則需每日承擔違約金上千元的嚴重違約責任。

在談判陷入困境的情況下，A公司向我所咨詢，就目前的問題尋求法律意見，我所作為A公司的法律顧問，指派包括筆者在內的多名律師在《補償協議》約定的搬遷工作日到來之前提前介入到本案中，就征遷補償出具法律意見書、參與A公司內部協商會議、確定談判的策略、擬定《提前解除租賃合同協議書》等，經過長時間談判和溝通，最終A公司與承租人B公司和個人C就搬遷補償事宜達成一致，A公司順利完成承租戶的搬遷騰退工作。

二、 律師擔任國有企業法律顧問的必要性

（一）防范與降低國有企業法律風險
　　法律風險的防范是目前國有企業運營管理工作中的一項重要內容，讓律師參與經濟活動的程序和環節，從行為上進行法律規范，從制度上保證企業合法經營、依法決策，可以有效地避免和防范風險的發生，促進企業的健康長足發展。
　　律師以法定義務參與決策，有利于國有企業決策的進一步完善，全面。企業重大決策和項目的運營自始至終由顧問律師參與，可以提高決策的合法性，以避免違法行為而給國有企業造成的不必要的損失，從現有的一些案件來看，由于部分決策者法律意識不高，沒有及時認識到決策違反法律的規定，導致發生巨額國有資產流失的嚴重后果，而律師在法律層面提供的意見，可最大限度防止該類情況的發生，在上述案例中，如果A公司決策者如果堅持認為不需要補償承租戶搬遷費和停產停業損失費，勢必導致搬遷工作擱置，無法順利開展，相應國有企業還需要承擔每日上千元的違約責任。

（二）律師專業化、高質量服務有助國有企業發展壯大
　  市場經濟的快速發展對國有企業的決策要求更加高質、有效，重組、兼并、租賃、承包經營、合資、上市交易、股份制改造等重大經濟活動，是近幾年國有企業改制的一系列重大舉措，這需要以《公司法》為基礎，規范運作，在組建新的股份公司、有限責任公司的過程中，還涉及原國有企業呆、壞、死賬等處理，不良資產的處置等諸多法律問題，這需要專業從事法律事務的律師。專業律師尚需對諸多法律規定進行認真深入研究，國有企業領導者和工作人員在面對如此眾多的法律法規面前，更加不可能做到一一嫻熟掌握，而企業的決策又必須合法有效，這勢必要求專業的律師參與并提供專業、高質的法律意見。在上述的案例中，就涉及到租賃合同糾紛、征遷補償糾紛，涉及到的法律有《合同法》、《國有土地房屋征收與補償條例》等諸多法律，作為律師提前介入到本次搬遷補償的談判過程中，有力地防止了國有資產流失，在保障了企業的合法利益的情況下，順利的推進了搬遷工作。

三、律師擔任國有企業法律顧問過程中的地位

（一）律師不同于企業法律顧問，始終處于服務者的地位

在企業管理中，最核心的要素是人。《國有企業法律顧問管理辦法》第七條：“本辦法所稱企業法律顧問，是指取得企業法律顧問執業資格，由企業聘任，專門從事企業法律事務工作的企業內部專業人員。”所以從事企業法律顧問的工作人員是國有企業的員工，受束于企業的管理和人事制度。企業法律顧問和企業的關系是建立在勞動合同的基礎上的，他和企業有隸屬關系，除了一部分國有企業根據《國有企業法律顧問管理辦法》規定的條件聘任企業法律顧問外，大多數企業根據自己的實際狀況設立法律事務管理部門或人員，從事法律顧問的相關人員只具備適應企業要求的相應技能，而不一定具備專業的法律知識，也可以對法律知識知之甚少，當遇到法律方面的難題時，企業還是得尋求專業的法律服務。

根據《中華人民共和國律師法》第二條規定：“本法所稱律師，是指依法取得律師執業證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員。”律師事務所及其工作人員，為國有企業提供法律服務，不管和國有企業的關系多么密切，對國有公司的情況多么了解，從事多么復雜的工作，它都不是企業的工作人員，沒有隸屬關系，他和企業的關系是建立在委托合同的基礎上的。

（二）律師不參與企業管理，只為管理者提出法律建議

作為國有企業的管理者和決策者，其在企業中具有管理職權和決策職能。律師的身份和服務者的地位決定了律師不是也不可能成為企業的管理者和工作者。首先，律師雖然為企業服務，卻不隸屬于企業，在企業中沒有一定的職務和崗位，沒有企業中工作人員的職權，所以律師只為事實和法律負責，企業具體的事務管理和經營，律師并不參與。其次，律師為企業服務是以律師事務所的名義進行的，也就是說，律師是受律師事務所指派為國有企業進行服務。再次，規范性文件規定律師不能參與管理，從事企業經營活動。司法部的《對關于律師從事經營性活動的批復》（司復[2001]2號）一文規定“律師在執業期間不應擔任企業職務，參與企業的管理，從事經營性活動。”這也決定了律師無法參與企業的管理，只是從自己專業角度提出法律建議。

隨著企業法律風險服務工作的進一步開展和深化，律師在從事法律顧問的工作形式方面增加了新的內容和提出了新的要求，在工作時應當適應企業法律風險管理標準化、規范化的要求，以期更好的為企業服務。

三、 律師擔任國有企業法律顧問過程中的遇到的困境

最近十幾年，國有企業不斷的強化企業自身的法律意識，法制工作普遍得到了加強。律師擔任法律顧問并緊緊圍繞企業發展的各種重要任務，以合同管理為核心，增加了重大投資、資產重組并購、資源獲取等領域的法律審核，保證了國有企業經營決策和各類投資項目的快速推進和依法合規的建設。但不可否認，就國有企業整體而言，企業的法律工作目前還無法全面的進入管理層的視野，很多企業決策層只是從法律很重要這個理念出發，片面的解讀法律工作，認為法律工作就是事務性，操作性的事情。大的決策是集團領導來定，只有在企業重大并購重組這些專業性較強需要法律工作者出面的時候想到律師。究其原因是國有企業目前還多少不同程度的存在著企業法律意識不強，沒有形成依法治企的經營環境，說到底是合規合法文化的缺失。

（一）對法律顧問工作重視程度不夠，律師利用程度不高

建立健全國有企業法律顧問制度，律師擔任法律顧問是做好企業法律風險防范工作的前提和基礎。作為國有企業行政管理高層，法律風險防范意識還較差，對法律工作的認識，認為只有出問題后想到律師的低級錯誤認識還比較嚴重，法律風險仍以事后法律補救為主，對事前法律防范、事中法律控制為主的法律風險防范意識重視程度不夠，很多大型國有企業不設置專門的法律部門，沒有專門的法律顧問，其分公司及下屬子公司沒有相應配備律師，機構運作不規范，或等到發生糾紛后才急著聘請律師解決法律問題等等做法，不能有效起到糾紛解決或防范法律風險的作用。  

（二）企業為業務發展而忽視了法律風險管理

企業的所有經濟行為都是法律行為，所有的風險最終都體現在法律風險，如果企業管理者不能平衡好法律風險管理和企業業務發展的關系，勢必導致企業無法創造應有的價值，企業決策層也無法去重視法律工作，無法采納企業法律顧問的意見。所以，讓決策層聽取法律顧問的意見，并不意味著讓企業的發展讓位于法律，風險管理的目的是為企業的健康發展保駕護航，但總有企業認為律師太煩、考慮太多，這一觀念導致企業為業務發展而忽視了法律風險，律師作用也無法體現。

（三）個別顧問律師業務能力不強，解決實際問題的能力差

國有企業雖然設有法律服務機構和人員，也有專門的律師，但因缺少正規系統的學習培訓而缺乏實踐工作經驗，因缺乏法律專業知識，在簽訂合同、章程制定以及處理勞動關系等問題上，起不到風險防范的作用，難免會使企業造成損失。個別律師對新事務如企業上市、并購、國際貿易、知識產權等專業知識缺少專業學習和研究，遇到這些新問題也只能束手無策，提供的法律幫助或服務也不能令人滿意，讓人感覺到作用不大。

四、 律師擔任國有企業法律顧問需從需制度上進一步完善

（一）應進一步完善立法，以強制性法律規范，確定律師為國有企業必要的一部分

現行《公司法》等相關法律已基本確定國有獨資公司監事會、企業管理委員會組成人員，但尚未有法律明確規定，必須要有專門律師擔任國有企業法律顧問。有關地方人民政府可以制定地方法規等方式來確定國有企業在決策時如遇到一定經濟數額的經濟合同、對外投資等重大事項時必須以書面形式申請企業法律顧問律師提出法律意見，為決策者提供法律依據。律師對其法律意見負責，決策者對決策質量負責，提高決策的合法性和可行性。A公司作為國有企業一直對律師的工作非常重視，凡是涉及合同的審查，簽訂，都要求經過律師的審查和討論，在上述的案例中，A公司也充分信任律師，讓律師提前參與到談判過程中來，A公司決策者在聽取了律師關于承租人有權取得相應的搬遷費和停產停業損失費的法律意見后，采納了這一觀點，并圍繞這一觀點開展談判工作，對于個人C提出的因勞務用工解除勞動合同而支出的經濟補償金，我所律師也提出了該主張無事實和法律依據，若個人C不肯讓步，A公司亦不能讓步，可通過訴訟途徑解決，由個人C主張30多萬經濟補償金的依據。

（二）要進一步提高國有企業領導及其領導班子及中層對律師重要意義的認識

國有企業領導法律觀念和法律意識正不斷提高，對于法律的重視程度和對律師的利用程度都在不斷的提高，但不可否認還有一部分領導對法律和律師不夠重視，律師只是在需要的時候被領導要求設法規避法律，更有甚者，認為法律和經營、業務拓展就是相互矛盾的，有的還只是停留在律師的法律服務就是為企業打官司。其實，律師是企業健康發展出謀劃策的不可缺少的一部分，是對領導決策的完善和補充，提前使用律師，讓律師提早介入，可有效防范和降低法律風險，在出現糾紛的時候，就不是補救的問題，而是未雨綢繆。

（三）提高律師的業務能力，強化職業紀律和職業道德，更好地為國有企業提供法律服務

律師在國有企業中的作用應當讓人感受到，但事實上，經常會發生律師作用不大的觀念，為什么呢？主要是有些律師素質不高，業務能力不強，對企業提出的有些問題無法提出專業意見，提供的法律服務不能令人滿意，更有甚者顧而不問，敬業精神差，違背職業道德和執業紀律，為了我們國有企業的健康發展，作為國有企業的律師應多方面發展和研究學習專業知識，保持認真向上的敬業精神，為企業提供高效優質的法律服務。

五、結  語

律師的服務為國有企業“保駕護航”，改革開放以來，我國把經濟建設作為中心工作，國有企業經歷多次改制，律師為規范、協調和促進我國經濟建設和國有企業起到了重大的作用。國企的發展和運營，離不開律師的參與和服務。大量的事實啟示我們，在市場經濟建設過程中，很多國企經濟活動有律師參與，才保證了國有企業的合法權益，保障了國有資產的增值。

律師要緊緊圍繞經濟建設這個中心工作，為國有企業改革、金融體制改革、資本市場建設改革等方面提供法律服務，為經濟建設的整體戰略部署提供優質高效的法律服務。律師要從促進經濟建設的大局出發，運用訴訟和非訴訟的方法，依法規范經濟行為，依法解決經濟糾紛，維護正常的經濟秩序。

 

參考文獻：

1、 劉奇：《淺談對國有企業法律風險防范工作的認識》，《法制與社會》，2013年第12期。

2、 楊繼光：《基于律師擔任政府法律顧問工作的困惑及其解決措施研究》，《法制與社會》，2015年02期。

3、 張小娟：《在國有企業中強制推行法律顧問律師制度的必要性探索》，《黨的建設》，2000年第09期。