2015年律師實務理論研討會論文

 

淺議新三板掛牌條件中的若干法律問題

 

                           浙江國傲律師事務所   鐘立成

 

【內容摘要】新三板，即全國中小企業股份轉讓系統，自推出運營以來，受到了廣大中小企業的熱烈追捧，短短一年多時間，掛牌企業已增至2000多家，今后還會有越來越多的企業申請在新三板掛牌。律師從事新三板掛牌業務，不僅僅是對擬掛牌企業的信息披露，更重要的是幫助擬掛牌企業解決法律問題，成功掛牌。本文簡要介紹新三板的概念及《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》規定的掛牌條件，分析掛牌條件中需要注意的一些法律問題，為律師從事新三板掛牌法律業務提供一些借鑒。

【關鍵詞】新三板   掛牌條件   法律問題

引 言

    資本市場的繁榮與否在一定程度上反映了一個國家經濟的活躍程度，隨著我國進一步深化改革、擴大開放，新三板作為建設場外市場，完善多層次資本市場體系的重要舉措，在2013年正式推出運營。因為我國有著世界上最多的國內人口和最大的國內消費市場，新三板一經推出，即受到了千千萬萬中小企業的關注。在新三板掛牌，就意味著企業將受到眾多投資機構和投資者的關注，不僅宣傳了企業，大大的提升了企業的市場影響力，也為企業融資提供了重要途徑。如果一家企業發展前景廣闊，那么其股權必定受到追捧，股價上漲，也為中小企業股權的增值提供了一條捷徑。于是乎，眾多準備在這個新三板蓬勃發展的春天里大展拳腳的中小企業紛紛申請在新三板掛牌。企業申請在新三板掛牌，必須由券商和律師事務所、會計師事務所、評估師事務所等中介機構協助，于是，律師事務所和律師又有了一塊新的業務領域。律師從事新三板掛牌法律業務的主要工作是出具法律意見書，但這僅僅是形式，其實質是幫助企業解決存在的法律問題，以滿足掛牌條件，從而成功掛牌。筆者作為一名有幸從事新三板法律業務的律師，也在不斷學習和總結新三板掛牌條件中存在的法律問題。

一、新三板的概念

新三板，即全國中小企業股份轉讓系統，是經國務院批準設立的全國性證券交易場所，為非上市股份有限公司的股份公開轉讓、融資、并購、重組等相關業務提供專業服務。全國中小企業股份轉讓系統有限公司是其運營管理機構，是經國務院批準設立的中國證監會直屬機構。

三板的稱謂是區別于主板、創業板而言的。資本市場有一級市場和二級市場之分，也有主板市場、二板市場和三板市場之分。我國內地的主板主場是上海證券交易所和深圳證券交易所。二板市場即創業板市場，是為具有高成長性的中小企業和高科技企業提供融資服務的證券交易市場，最近幾個月以來創業板指數不斷攀高也預示著這一市場的火熱。國內眾多具有高成長性的高科技企業都夢想著有一天能像蘋果公司在美國的二板市場——納斯達克市場的成功一樣在中國的創業板創造奇跡。

三板市場，也稱“代辦股份轉讓系統”，即股權交易場所，他不是在證券交易所內交易證券，而是在場外交易。早在1990年12月5日，我國就正式開始運行了一個基于計算機網絡進行有價證券交易的綜合性場外交易市場——全國證券交易自動報價系統。1993年4月28日，另一個場外證券交易市場——全國電子交易系統投入試運行，為證券市場提供證券的集中交易及報價、清算、交割、登記、托管、咨詢等服務。但由于多方面的原因，全國證券交易自動報價系統和全國電子交易系統日益萎縮，特別是在該兩個系統交易的公司效益都不盡人意。1999年9月9日，該兩個交易系統被關閉。為妥善解決該兩個系統掛牌公司流通股的轉讓問題，經中國證監會批準，2001年7月16日，中國證券業協會協調部分證券公司設立了代辦股份轉讓系統，被稱為“三板”。但由于在“三板”中掛牌的股票品種少，且多數質量低，很難吸引到投資者，故長期被市場冷落。國家為了改變這一局面，激活三板市場的活力，來吸引眾多具有發展潛力的中小企業在三板市場掛牌、交易，真正發揮三板市場在資本市場中的重要作用，迫切需要建立一個新的三板市場，于是，以北京中關村科技園高新產業為掛牌對象的“新三板”市場應運而生。

2006年1月16日，新三板正式推出，其全稱為“中關村科技園區非上市股份有限公司進入證券公司代辦股份轉讓系統進行股份轉讓試點”。2012年8月3日，中國證監會宣布擴大非上市股份公司股份轉讓試點至北京中關村科技園、上海張江高科技園區、天津濱海高新技術產業開發區和武漢東湖新技術開發區等四個高新技術園區。在擴大試點取得良好效果的背景下，2013年1月16日，全國中小企業股份轉讓系統正式揭牌運營。新三板也由“中關村科技園區非上市股份有限公司進入證券公司代辦股份轉讓系統進行股份轉讓試點”變更為“全國中小企業股份轉讓系統”。

二、新三板的掛牌條件

在新三板掛牌，需滿足一定條件。2013年2月8日發布，2013年12月30日修改的《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》（下文簡稱《業務規則》）第2.1條明確規定了中小企業在新三板掛牌的條件，即“股份有限公司申請股票在全國股份轉讓系統掛牌，不受股東所有制性質的限制，不限于高新技術企業，應當符合下列條件：（一）依法設立且存續滿兩年。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算；（二）業務明確，具有持續經營能力；（三）公司治理機制健全，合法規范經營；（四）股權明晰，股票發行和轉讓行為合法合規；（五）主辦券商推薦并持續督導；（六）全國股份轉讓系統公司要求的其他條件。

從“股份有限公司不受股東所有制性質的限制，不限于高新技術企業”可以看出，新三板對掛牌企業類型并沒有進行限制，從第一個條件也可以看出，國家支持有限公司通過完成股改在新三板掛牌。于是，只要一個企業有良好的持續經營能力，有良好的發展前景，國家就鼓勵你到新三板市場上去尋求更進一步的發展。在這種國家大力支持新三板的大背景、大趨勢下，眾多中小企業如雨后春筍般紛紛在新三板掛牌上市。新三板的春天來了，律師從事新三板法律業務的春天也來了。律師幫助企業新三板掛牌，最主要是幫助企業符合《業務規則》規定的六個條件，而六個條件中，第五個條件規定了券商提供掛牌推薦和持續督導，是對由券商負責控制企業風險的強制性要求，第六個條件作為兜底條件，是為未來設置其他條件提供空間。因此，律師最需要關注的是企業是否符合前四個條件及如何符合前四個條件，對于前四個條件中企業存在的法律問題如何解決。

三、新三板掛牌條件中的若干法律問題

新三板掛牌條件中存在的法律問題是一個非常龐大的課題，大到甚至難以窮盡。筆者僅根據《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》的相關規定，結合自己辦理新三板法律業務的相關經驗，簡要介紹《業務規則》規定的前四個掛牌條件中企業經常會遇到的若干法律問題，通過規避和解決這些法律問題可以讓我們對新三板掛牌有一個更清楚的認識。

（一）、依法設立且存續滿兩年。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算。

首先是“依法設立”，即公司必須是依照《公司法》等法律法規和規章制度的要求在公司行政管理部門依法登記，并已取得《企業法人營業執照》。依法有三層含義，第一層是主體合法，即設立公司的股東符合法律規定。根據相關法律法規，公司的股東不得是公務員、國有企業領導人員、證券公司從業人員、職工持股會和工會、事業單位（大學、研究所）、縣以上婦聯、共青團、文聯以及各種協會、基金會、會計師事務所、審計事務所、資產評估機構、律師事務所、外商投資性公司或者個人等。第二層是設立程序合法，即設立過程中需要相關行政主管部門批準或者按照相關行政主管部門的要求履行相應義務的均完成了相應程序。比如國有企業需提供相應的國有資產監督管理機構或國務院、地方政府授權的其他部門、機構關于國有股權設置的批復文件；外商投資企業須提供商務主管部門出具的設立批復文件；《公司法》修改（2006年1月1日）前設立的股份公司，須取得國務院授權部門或者省級人民政府的批準文件；企業須已經按照相關行政主管部門的要求履行了審計、資產評估、驗資等相關手續。第三層是出資合法，出資方式及比例應符合《公司法》相關規定。出資方式主要有貨幣和實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產。但是，用貨幣不能衡量的比如人的思想、智慧等不得作為出資，法律禁止轉讓的財產如禁止轉讓的文物等不得作為出資。以實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產出資的，應當評估作價，核實財產，明確權屬，財產權轉移手續辦理完畢，不得高估或者低估作價。出資比例在2013年12月28日《公司法》修訂以前有全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%的規定，股份有限公司適用有限責任公司貨幣出資比例的規定，因此，在2013年《公司法》修訂之前公司的出資比例也必須符合《公司法》的規定。并且出資必須已全部到位，不能有出資不到位的情形存在。

    其次是“存續滿兩年”，這里的兩年是指存續兩個完整的會計年度。根據《會計法》第十一條之規定，會計年度自公歷1月1日起至12月31日止。因此兩個完整的會計年度實際上指的是兩個完整的年度。因此如果公司存續還不滿兩個完整的年度，則無法申請在新三板掛牌。

最后是“有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算”。即鼓勵有限責任公司通過股改在新三板掛牌。有限責任公司整體變更為股份有限公司，必須按原賬面凈資產折股的方式。該原賬面凈資產是指經審計的凈資產值，而不能是經評估的凈資產值。如果股改時有限責任公司按照評估值折股改制為股份有限公司，則存續期間自股份有限公司完成工商變更之日起計算，即視同股份有限公司新設，則達不到滿兩年的要求，短時間內無法在新三板掛牌上市了。

（二）、業務明確，具有持續經營能力。

“業務明確”，即公司能夠明確具體地闡述其經營的業務、產品或服務，用途及商業模式等信息。公司的主營業務必須在營業執照登記的經營范圍內，可同時經營一種或多種業務，每種業務應具有相應的關鍵資源要素，該要素組成應具有投入、處理和產出能力，能夠與商業合同、收入或成本費用等相匹配。主營業務是否明確主要體現在財務收支上，如果一個公司的收入或支出主要集中在營業執照登記的經營范圍內的一種或多種業務，則該公司業務明確。如果一個公司的收入或支出不在營業執照登記的經營范圍內，或者業務范圍經常變化，沒有特定的主營業務，則明顯不符合業務明確的條件。對于營業執照登記的經營范圍中的業務，如果需要取得主管部門審批的，應當取得相應的資質或者是特許經營權，并且必須遵守法律、行政法規和規章的規定，符合國家產業政策以及環保、質量、安全等要求。如果超越業務資質進行經營，則可能構成違法，最終影響公司成功掛牌。

“具有持續經營能力”，即公司基于報告期內的生產經營狀況，在可預見的將來，有能力按照既定目標持續經營下去。不存在根據法律、法規以及《公司章程》規定需要終止的情形，即不存在下列情形：1、營業期限屆滿；2、股東大會決議解散；3、因公司合并或者分立而解散；4、依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷；5、不能清償到期債務依法宣告破產；6、公司經營管理發生嚴重困難，繼續存在會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部表決權10%以上的股東請求人民法院解散公司。同時，如果公司的經營依賴于它的特許經營的，就要看特許經營的期限。一般特許經營都有一定的期限，五年、十年或者是十五年。在特許經營期限屆滿的時候是不是能夠持續的取得特許經營的權力，也是直接影響公司持續經營的因素。公司的財務報表能直觀地體現公司的持續經營能力，因此公司應按照《企業會計準則》的規定編制并披露報告期內的財務報表，公司不得存在《中國注冊會計師審計準則第1324號——持續經營》中列舉的影響其持續經營能力的相關事項，并由具有證券期貨相關業務資格的會計師事務所出具標準無保留意見的審計報告。

（三）、公司治理機制健全，合法規范經營。

“治理機制健全”，是指公司按照《公司法》等相關法律法規的規定制定《公司章程》并按照《公司章程》及《公司法》等相關法律法規的規定建立股東大會、董事會、監事會和高級管理層（簡稱“三會一層”）組成的公司治理架構，制定相應的公司治理制度，并能有效運行，保護股東權益。同時，為了更加規范公司治理，證監會發布了《非上市公眾公司監管指引第 3 號——章程必備條款》，擬掛牌公司的《公司章程》必須符合《章程必備條款》的要求。在新三板掛牌的企業，任何投資者或者投資機構都有可能成為其股東，因此公司治理機制必須十分健全，能夠充分保障投資者和投資機構的合法權益。新三板允許有限公司通過股改實現掛牌，但在有限公司階段，很多公司不具備健全的公司治理架構，對此，新三板也允許在有限公司階段存在公司“三會一層”不規范的情形。但是完成股改以后，公司的“三會一層”必須要按照《公司法》以及《公司章程》的規定去完善公司治理架構，而且要實際有效的運行。

“合法規范經營”，是指公司及其控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員須依法開展經營活動，經營行為合法、合規，不存在重大違法違規行為。不存在重大違法違規行為有三個層面，第一個層面是公司，不得存在公司在最近24個月內因違犯國家法律、行政法規、規章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規情形的行政處罰。刑事處罰包括涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見的情形。行政處罰是指經濟管理部門對涉及公司經營活動的違法違規行為給予的行政處罰。重大違法違規情形是指，凡被行政處罰的實施機關給予沒收違法所得、沒收非法財物以上行政處罰的行為，屬于重大違法違規情形，但處罰機關依法認定不屬于的除外；被行政處罰的實施機關給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關認定該行為不屬于重大違法違規行為的外，都視為重大違法違規情形。處罰機關依法認定不屬于重大違法違規情形得，須處罰機關出具書面證明。第二個層面是控股股東、實際控制人，也是要求在最近24個月內不存在重大違法違規行為，即不得存在受過刑事處罰，包括涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見的情形；不得受到與公司規范經營相關的行政處罰，且情節嚴重，情節嚴重的界定與重大違法違規情緒的界定一致。第三個層面是董事、監事、高級管理人員，董監高應具備和遵守《公司法》規定的任職資格和義務，不得存在最近24個月內受到中國證監會行政處罰或者被采取證券市場禁入措施的情形。如果董監高被列入工商部門企業誠信系統的黑名單，且在報告期內的，則也不符合新三板掛牌條件。如果報告期內存在股東包括控股股東、實際控制人及其他關聯方占用公司資金、資產或其他資源的情形，必須在申請掛牌前予以歸還。其他關聯方包括公司的控股股東、實際控制人控制的其他企業；持股5%以上股東，以及其控制的其他企業；公司的董事、監事及高級管理人員（包括總經理、副總經理、財務負責人等），以及其控制的其他企業；持股20％以上的被投資單位。

同業競爭和關聯交易也是公司合法合規經營的重點。新三板并未禁止關聯交易和同業競爭。但是，為了保護投資者的合法權益，同業競爭必須做出合理解釋，實際控制人不得進行同業競爭，且必須出具避免同業競爭的承諾；關聯交易，需要論證關聯方交易存在的必要性和持續性，以及減少和規范關聯交易的具體安排。不得存在將關聯方關系非關聯化的情形，例如，與非正常業務關系單位或個人發生的偶發性或重大交易，缺乏明顯商業理由的交易，實質與形式明顯不符的交易，交易價格、條件、形式等明顯異常或顯失公允的交易，應當考慮是否為虛構的交易、是否實質上是關聯方交易、該交易背后是否還有其他安排等。

（四）、股權明晰，股票發行和轉讓行為合法合規。

“股權明晰”，是指公司的股權結構清晰，權屬分明，真實確定，合法合規，股東特別是控股股東、實際控制人及其關聯股東或實際支配的股東持有公司的股份不存在權屬爭議或潛在糾紛。律師在給擬掛牌企業提供掛牌法律服務時，必須向股東說明股權代持對公司上新三板掛牌轉讓的法律風險，如果存在股權代持，需要根據實際情況還原股權代持，并要求相關股東簽署不存在股權糾紛的承諾函等。

“股票發行和轉讓合法合規”，是指公司的股票發行和轉讓依法履行必要內部決議、外部審批（如有）程序，股票轉讓須符合限售的規定。不存在最近36個月內未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行過證券；或者雖然發生在36個月前，但目前仍處于持續狀態的情形，《非上市公眾公司監督管理辦法》實施前形成的股東超200人的股份有限公司經中國證監會確認的除外。公司股票限售安排應符合《公司法》和《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》的有關規定。即在區域股權市場及其他交易市場進行權益轉讓的公司，申請股票在全國股份轉讓系統掛牌前的發行和轉讓等行為應合法合規。公司的控股子公司或納入合并報表的其他企業的發行和轉讓行為應合法合規。

結 語

新三板法律業務作為一個正在蓬勃發展的律師業務領域，需要律師對新三板掛牌中的法律問題有十分清楚的了解。企業存在哪些不符合掛牌條件的法律問題？這些法律問題通過何種方式可以解決？都是需要律師考慮和指點的。本文對新三板的概念及掛牌條件中存在的常見法律問題的介紹，也僅僅是筆者在從事新三板法律業務后，根據新三板的相關法律法規、部門規章和業務規則的規定，結合自己的實踐經驗所作的一次總結。相信隨著越來越多的中小企業希望在新三板掛牌，律師會有越來越多的機會從事新三板法律業務，對新三板法律業務中存在的法律問題一定會研究得越來越廣泛和越來越透徹，這也讓我們可以更深入的了解和掌握新三板法律業務知識。

 

參考文獻：

1、彭丁帶、熊建新、陳建勇著，《新三板上市實務：難點攻破及案例分析》，中國法制出版社，第一版，2014年7月。