公司高級管理人員適用《勞動合同法》初探

                   浙江國傲律師事務所   岳叢嘯

 

【內容摘要】《勞動合同法》的頒布使得勞動者得到了強有力的保護，但是由于與《公司法》中涉及公司高管的相關法條存在一定的沖突，給公司對公司高管的治理帶來了一定的困惑，也引起了司法實務的紛爭。筆者正是在辦案過程中感受到了這一點困惑，因此在本文中試圖對該問題進行初探。

【關鍵詞】公司高管  《勞動合同法》 《公司法》

 

《勞動合同法》自2008年1月1日起實施以來，對廣大勞動者權益的保護顯得更為有力，但同時也使廣大公司對高級管理人員（下文簡稱“高管”）的治理陷入了一定的困境。《公司法》將高管聘任、解聘的權利全權授予股東會、董事會，而《勞動合同法》對用人單位與勞動者勞動關系的解除卻有著嚴格的規定。由于《公司法》規定了公司對于高管解聘、聘任的權利，而《勞動合同法》中對勞動者概念的缺失，導致目前學術界對于公司高管是否屬于勞動者以及如何適用《勞動合同法》眾說紛紜。司法實踐中，也只能由法官依據法律，根據具體的案情自由裁量。

筆者正是于2010年在承辦嘉興市XX有限公司（以下簡稱嘉興公司）與其高管之間一系列的勞動爭議、勞動監察案件的過程中開始關注和研究前段所提及之爭議問題，并試圖在本文中加以論述，以期能夠拋磚引玉。

一、據以研究的案例

因為案件數量較多，所以本文中筆者僅以嘉興公司與其總經理之間的案件為例，作為本文研究的基礎案例：

李某（化名）于2005年被嘉興公司董事會聘為總經理并出具聘書，同時董事會還對李某的報酬加以規定。李某受聘后，對嘉興公司進行管理，但是雙方之間并沒有簽訂書面勞動合同。2007年底，嘉興公司董事會作出董事會決議：鑒于《勞動合同法》即將實施，要求公司高管層作好與公司員工完善書面勞動合同的工作。2010年4月，嘉興公司作出董事會決議：決定解聘李某職務。同時嘉興公司發出通知，告知其與李某之間的勞動關系解除。李某得知后，遂向勞動仲裁委提起嘉興公司違法解除勞動關系的訴訟，同時也勞動監察大隊提交嘉興公司未與其簽訂書面勞動合同應支付雙倍工資的投訴。在訴訟以及監察過程中，雙方律師對于本案中公司高管是否應該適用《勞動合同法》以及如何適用《勞動合同法》的觀點針鋒相對，仲裁員、監察員、一二審法官也都各有觀點。因此本案經勞動仲裁、一審、二審審理后，最終與勞動監察一并調解結案，歷時半年。

此案經調解圓滿結案，實現了法律效果、社會效果和政治效果的高度統一。但同時也給筆者帶來了一系列值得深思的法律問題。

二、問題的提出

筆者從最初辦理此案開始，就圍繞與案件爭議有關的問題進行論證：一是公司高管的聘書是否就代表雙方的書面勞動合同，如果不能代表，那么公司高管惡意不簽書面勞動合同是否適用《勞動合同法》的雙倍工資規定；二是公司解聘高管職務是否就意味著解除高管的勞動關系或者說公司是否可以憑此解除高管的勞動關系。

筆者在翻閱、查找大量的資料后，發現由于《公司法》、《勞動合同法》之間銜接的缺失以及《勞動合同法》對于勞動者概念的缺失，導致了目前司法實踐中的不統一。這也是該案歷經仲裁、一二審審理后最終調解的主要原因。因此，筆者也逐漸認識到了此類案件多爭議的癥結所在——公司高管是否屬于勞動者以及應該如何選擇適用《公司法》與《勞動合同法》處理公司高管與公司的勞動關系？

筆者在本文中正是試圖結合我國現行法律規定，圍繞這兩個問題來闡述自己的觀點。

三、我國現行法律的規定

我國有關公司高管的規定主要體現在《公司法》中，而關于勞動合同關系的規定則主要是體現在《勞動合同法》中。因此，筆者就這兩部法律中涉及公司高管管理的一些可能交叉的主要規定進行整理。

（一）現行法律的相關規定

1、《公司法》：

第三十八條：“股東會行使下列職權：……（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項；……”

第四十七條：“董事會對股東會負責，行使下列職權：……（九）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；……”

第五十條：“有限責任公司可以設經理，由董事會決定聘任或者解聘。經理對董事會負責，行使下列職權：……（六）提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人；（七）決定聘任或者解聘除應由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員；……”

以及《公司法》中其他涉及高管管理的法條。

2、《勞動合同法》：

第三十五條：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。”

第三十六條：“用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。”

以及勞動合同的解除和終止部分等法條。

（二）現行法律規定給實踐操作帶來的困惑

 筆者之所以稱前面所羅列的法條屬于交叉規定，是因為這些規定或許在實踐中會給我們帶來以下幾個方面困惑：

1、公司董事會聘任高管后，公司未與高管簽訂書面勞動合同，是否適用《勞動合同法》規定的雙倍補償？

2、公司董事會聘任高管后，公司未與高管簽訂書面合同超過一年后，是否適用《勞動合同法》的規定視為雙方之間已訂立無固定期限勞動合同？

3、公司董事會解聘高管后，公司與高管之間的勞動關系是否也自然解除？或是公司可以憑此解除高管勞動關系？

以上僅僅是筆者在辦理本文所舉案例時所遇到的困惑，實踐中也許還會出現其他更多的問題。因此，在法律規定還未完善、甚至出現交叉的情況下，對于立法精神、法律原理的理解以及法律條文的把握就顯得尤為重要了。

四、問題的法理探究

（一）公司高管是否屬于勞動者

我國學術界對于公司高管是否屬于勞動者是有爭議的。第一種觀點認為，公司高管屬于資方代表，在公司運作過程中代表股東管理公司，具有公司代理人的身份，因此不屬于勞動者；第二種觀點認為，公司高管也屬于勞動者，只不過其所從事的工作不同于公司中的其他勞動者——代表公司對其他勞動者進行管理，但是其本身受聘于公司，受公司的管理和制約，具有勞動者應當具備的一般屬性。

筆者認為，我們不能簡單地將公司高管與其他公司員工一并納入同一層次的勞動者體系中去，因為公司高管與我們一般概念上的勞動者相比，還是具有明顯的優勢。首先，公司高管對于公司內部事務具有一定的決策權，可以引導公司的日常經營事務走向，而勞動者是沒有決策權的；其次，公司高管的管理對象就是勞動者，可以安排勞動者的日常工作，而勞動者只能服從安排；再次，公司高管在特定的情形下具有代表公司的對外代理權，而勞動者一般情況下是沒有對外代理權的；最后，公司高管從事地是綜合服務性工作，主管公司整體運營，具有不可替代性，而勞動者從事地大多是具體的崗位工作，可替代性強。所以，筆者認為將公司高管認定為“特殊的勞動者”更為妥當，對其法律保護程度應當要低于普通勞動者。

（二）如何選擇適用《公司法》與《勞動合同法》處理公司高管與公司的關系？

目前國內大多數學者也傾向于認定公司高管應當屬于勞動者，是特殊的勞動者，與公司之間存在勞動關系，因此學術界對于公司高管究竟該如何選擇適用《公司法》與《勞動合同法》的爭議更是眾說紛紜。

目前的爭議主要集中在以下幾個方面：

1、解除公司高管職務是否當然解除勞動關系，還是必須嚴格依照《勞動合同法》規定的條件才能解除勞動關系？

第一種觀點認為，在《公司法》中對高管的解聘并沒有要求必須滿足《勞動合同法》上解除員工勞動合同的條件，既然解除了聘用，雙方的勞動合同關系自然相應解除。因此只要解聘此類高管只要符合《公司法》和公司章程的規定，就不存在違反勞動法的非法解除勞動合同的問題。

第二種觀點認為，董事會解除的只是勞動者的職務，勞動合同不能相應解除，如果高管被解聘后，用人單位解除雙方的勞動合同不符合《勞動合同法》中規定的依法可解除勞動合同的情形，用人單位就構成了非法解除勞動合同。一旦被認定為非法解除勞動合同，勞動者可以根據《勞動合同法》要求恢復勞動關系，這就意味著即使高管被解除職務，雙方的勞動關系還要繼續，用人單位還要支付其相應的工資。

關于此問題，筆者認為，《勞動合同法》是一部旨在保護弱者的法律，公司高管在公司中有很強勢的地位，該法絕大多數法條的保護對象應當是普通勞動者，而且《公司法》中對公司員工中的高管作出了特別規定，因此在對于公司高管解除勞動關系的法條適用應當以《公司法》為主。其原因在于：公司高管身份的取得是基于公司的聘任，也就是因公司聘任而建立了勞動關系，其依據就是《公司法》規定了公司相關機構有權決定高管的聘任或解聘，顯然公司高管與公司發生勞動關系的唯一依據就是公司相關機構的聘任，這也就包含了另一個不言自明的隱藏條件，即只要公司相關機構解除了聘用，那么意味著雙方的勞動合同關系也解除了。高管聘用的期限則受制于公司相關機構聘期的限制以及法律規定任期的限制，并非雙方可以隨意約定，而公司高管任職的期限也不一定能與聘期相當，因為《公司法》賦予公司相關機構聘任權的同時，也賦予了其解聘權，只要公司相關機構一解聘，那么公司高管就立馬下崗，其與公司之間的聘用關系解除，意味著雙方之間的勞動關系也立即解除。公司不可能在將高管解聘后再安排其作為普通員工提供勞動，因為雙方建立勞動關系時的前提（即公司聘任）已經不存在。所以只要公司解聘公司高管符合《公司法》和公司章程的規定，那么公司據此解除勞動關系就等于是協商一致而解除勞動合同，因此不存在違法解除勞動合同的問題。

2、公司高管未與公司簽訂書面的勞動合同，是否可以依據《勞動合同法》獲得雙倍補償？

第一種觀點認為，根據 《勞動合同法》第82條的規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。從文義解釋的角度看，該條為二倍工資罰則，但其中并未規定歸責條件，因此只要未簽訂書面勞動合同，用人單位就需支付雙倍工資。其次，公司高管若作為公司負責人與單位簽訂勞動合同，則只能自己與自己簽合同。這種訂立合同的方式屬于自己代理行為，顯然違反了民法上關于合同由兩個以上主體簽訂的基本原則。有鑒于此，對于公司高管的勞動合同，公司一方負有積極主動及時與其簽訂勞動合同的義務。否則，公司高管就有權獲得雙倍補償。

第二種觀點認為，公司高管屬于特殊的勞動者，具有比普通勞動者更大的權利。首先，公司高管是公司所有勞動者勞動合同簽訂工作的具體決策者和實施者，理應盡職盡責履行義務。其次，高管對于勞動法律的認識顯然比普通勞動者的認識要高，自己未簽勞動合同顯然有不作為或失職之嫌。因此，公司高管不應獲得雙倍補償。

關于此問題，筆者認為，公司高管是“特殊的勞動者”，其具有“資方代表”的身份特性，具有對公司日常經營管理的決策、監督、商議權，而公司全體員工勞動合同的簽訂應當屬于公司日常經營管理活動之一，公司高管理應在工作中注意公司全體員工勞動合同簽訂與否的問題，否則就是失職。我們假設整個公司除了公司高管以外，其他普通勞動者全部簽訂了勞動合同，顯然可以推斷公司高管對于自己不簽勞動合同的行為具有某種故意的成份在其中，而不能以股東未通知其簽訂來抗辯，因為股東聘請公司高管的目的就是要高管對公司進行全方位的管理，包括勞動合同的簽訂；反之，如果公司全體員工的書面勞動合同都未簽訂，那么普通勞動者顯然是可以獲得雙倍補償的，而公司高管依然不應獲得雙倍補償，因為公司高管的工作就是從事公司的日常經營管理事務，全體員工書面勞動合同未簽顯然屬于公司高管的過錯所致，該責任應當由高管承擔，所以公司高管不能因為自己的過錯而獲得收益，否則就違背了法律精神，也會影響我國職業經理人制度的成長。

關于公司高管的治理如何選擇適用《公司法》與《勞動合同法》還存在其他方面的問題，文中無法一一列舉，但是觀點基本上都可以簡單歸納為兩種：一種是認為公司高管屬于特殊的勞動者，在適用法律的時候，應當依照《公司法》的相關規定來梳理公司高管與公司之間的關系，限制適用《勞動合同法》；另一種則認為只要認定公司高管屬于勞動者，無論特殊與否，都應當嚴格適用《勞動合同法》的條文來梳理公司高管與公司之間的關系。筆者認為，公司高管身份的特殊性就是源于《公司法》中對于公司高管的特別規定，因此在處理公司高管與公司之間關系的時候應當優先考慮《公司法》及相關法理，而限制適用《勞動合同法》。

五、國內司法實務及國外立法例

1、國內司法實務

在法理上，我們可以百家爭鳴、百花齊放，就該問題提出各自不同的觀點，但是最終我們都不得不回歸到司法實務的認定中來，因為司法實務的認定會影響我們律師對案件進展的分析。

《勞動合同法》自實施以來，因其對勞動關系解除的嚴格限制以及對違反勞動合同法行為嚴厲懲罰的規定，又未明確區分普通勞動者和公司高管兩者的法律地位差別，使得公司在高管治理的過程中出現了很多糾紛：往往是公司按照《公司法》聘任、解聘公司高管，認為雙方關系的解除符合法律規定，而高管則依據《勞動合同法》相關規定認為公司的行為違反了《勞動合同法》的規定。

由于目前我國立法依然沒有明確普通勞動者與公司高管的區分，最高院對公司處理與公司高管建立、解除關系中出現的各方面問題也未做出任何司法解釋予以指導，因此導致了目前國內各地法院在處理該問題上的司法差異，但是總體來說法院現在基本已經逐漸注意到了公司高管和普通勞動者的區別，各地高院分別出臺相關指導意見，或間接、或直接地對涉及公司高管的勞動案件進行針對性的法律適用指導。下面筆者就簡要羅列各地的指導意見：

（1）廣東省

—《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第21條第二款規定：“自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位有足夠證據證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。”

（2）湖南省

—湖南省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第22條規定：“勞動者依據《勞動合同法》…第八十二條第一款的規定，…請求…由用人單位支付二倍工資的，應予支持，但用人單位能舉證證明未簽訂書面勞動合同系勞動者一方原因引起的除外。”

（3）上海市

—《上海市高級人民法院關于勞動爭議若干問題的解答》第一部分“關于雙倍工資的幾個問題”的第5點“對于企業人力資源高管利用自身的工作或職務便利，故意造成未簽訂書面合同假象，如何處理的問題”明確規定：“對于一些企業經理、人事主管等負責企業人力資源管理的高管，通過隱匿書面勞動合同等不良手段，使用人單位無法提供已簽訂過的書面勞動合同，企業高管以此為由主張雙倍工資差額的，我們認為，用人單位雖無法提供書面勞動合同的原件，但有其他證據證明雙方已簽訂了書面勞動合同的，不屬于《勞動合同法》第82條第1款關于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，對其提出要求用人單位支付雙倍工資差額的訴請不予支持。”

無論是廣東省還是湖南省，兩地高院制定的條款均是針對《勞動合同法》第82條以及《勞動合同法實施條例》第6、7條中的兩倍工資所規定，排除了勞動者惡意不簽勞動合同卻獲取兩倍工資的可能性。在公司的實際運作中，掌握書面勞動合同簽訂主動權的是公司高管，只有他們才會存在惡意不簽訂的可能性，普通員工根本沒有可能。因此，筆者認為，兩地高院的這一條款更多地是針對公司高管惡意不簽書面勞動合同的這一情況所制定。

相比廣東、湖南兩地，上海高院制定的條款就具有明確的針對對象了：對于負責企業人力資源管理的高管，即使用人單位無法提供已經簽訂過的書面勞動合同，但是只要有其他證據證明已簽訂了書面勞動合同的，則不應當被判罰雙倍工資。因此，筆者認為，上海高院的條款是針對負責人力資源管理的高管進行了嚴格限制，但是對于不負責人力資源管理的高管則未納入在該條款的限制范圍。

因為我國幅員遼闊，所以筆者暫舉以上三地的指導意見為例進行評析。筆者認為，各地的條款或間接、或直接地對公司高管不簽書面勞動合同要求兩倍補償的行為進行了限制，但是有一點是共通的，那就是公司必須舉證證明不簽書面勞動合同的責任在于公司高管。可見，在我國目前的司法實務中，法院還是將公司高管認定為勞動者一方，但是在適用《勞動合同法》時較普通勞動者更為謹慎，只要用人單位有證據證明公司高管對所造成的事實具有過錯行為，則可以免除用人單位相應的責任。

2、國外立法例

在知道了國內的司法實務后，我們再來了解下國外的立法例。

（1）美國：高管適用雇主概念

根據美國公司法，公司一般都有由董事會選任的高級管理人員，執行董事的政策指令，經營公司業務。傳統的高管職位包括：首席執行官、首席財務官、董事會主席、總裁、副總裁、秘書及總會計師等。

美國修正標準商事公司法第8.43（6）節規定有，公司高級管理人員可以由董事會有因或無因而解除，即使董事會在沒有充分理由的情況下解除公司高級管理人員，提前終止公司董事會與高管訂立的雇傭契約，公司因此要對高級管理人員承擔違約責任，公司董事會也完全可以行使此種權力。

此外，在英美法中的各種判例和商事法綜合來看：高級管理人員是公司的代理人，因此公司無需任何理由即可將之罷免，除非公司章程或工作細則規定有解聘程序。不過，公司一般沒有權利罷免與公司訂有長期雇傭合同的高管人員，如果需解除此類人的職務，公司需向該管理人支付剩余合同期內的薪水，但后者須盡量降低損害賠償款。

（2）德國：高管仍然是雇員

大陸法系的德國商事法中，公司的高層管理人員與公司董事會的關系也是雇員與雇主的關系，也就是說：為了報酬受雇于商事企業擔任商事經營業務服務的人，這類人屬于企業的職員或雇傭人員，根據勞務契約而在企業從事由企業主所指派的商事經營服務工作，主體地位適用勞工法的有關規定。

可見，在國外立法例中，對于公司高管的身份認定和法律適用也有兩種區別：在英美法系中，將公司高管視為公司的代理人，具有雇主身份，公司無需任何理由即可罷免高管；在大陸法系中，將公司高管視為從事商事經營服務的企業職員，與普通員工一樣適用勞工法的有關規定。

六、改善建議及現行法律下的操作模式

1、結合國外立法例，針對目前的國內司法實務，筆者提出如下改善建議供參考：

（1）明確認定公司高管身份的法律歸屬

本文所討論的整個問題的關鍵就在于公司高管的身份歸屬究竟是何種法律認定，因此我們可以嘗試對公司高管的身份歸屬作出明確的法律認定。根據法律認定的身份決定公司高管是否適用《勞動合同法》。

（2）限制公司高管適用《勞動合同法》的部分條款

我們也可以限制公司高管適用《勞動合同法》的部分條款，通過限制來達到統一適用法律的目的。如可以限制公司高管適用《勞動合同法》中有關勞動合同的簽訂、解除等條款，將公司高管與公司之間涉及此類關系的內容交由《公司法》調整。

（3）在公司高管適用《勞動合同法》時，只要有證據證明公司高管對事實的產生具有故意或過失，就可以免除公司的責任

《勞動合同法》的基本立法宗旨是保護弱勢群體——普通勞動者。公司高管顯然并非弱勢地位之人，因此公司高管不應當與公司普通員工一樣同等地適用《勞動合同法》。我們應當在公司高管適用《勞動合同法》時充分考慮公司高管及公司的主觀方面，只要有證據證明公司高管對事實的產生具有故意或過失，那就可以免除公司的責任。

2、以上僅僅是筆者的一些改善建議，也許在未來有可能會實現。但我們的當務之急在于每個公司都需要有高管管理，即使法律尚未明確，公司卻依然要處理其與公司高管之間的關系。因此，筆者就現行法律下的公司處理公司高管關系的操作模式提出如下建議：

（1）按照《公司法》的規定，對公司高管出具相應的聘書

 我國公司法規定董事由股東會決議產生，公司總經理等高級管理人員由董事會決議產生，因此公司董事應當由股東會出具相應的聘書并在聘書中明確其報酬，公司總經理等高級管理人員應當由董事會出具相應的聘書并在聘書中明確其報酬。

（2）公司按照聘書內容與公司高管簽訂完善的書面勞動合同

 公司董事如果不參與公司的具體日常經營事務，那么不需簽訂書面勞動合同，因為雙方之間并未建立勞動關系，這一點是毋容置疑的。如果公司董事參與了公司的具體日常經營事務，那么公司應當按照聘書的內容與公司董事簽訂完善的書面勞動合同，勞動合同期限與聘任期限相同，工資待遇應當與報酬一致。如果對于高管的業務有特別要求的，應當在勞動合同中明確，尤其在特別約定處要注明：若公司股東會終止其董事資格的，視為雙方協商一致解除勞動關系，公司與其勞動關系自然終止。公司總經理等高級管理人員的書面勞動合同也是如此處置。

（3）公司董事會定期出具完善公司全體員工書面勞動合同的董事會決議

 公司董事會定期（建議每隔2年）出具要求完善公司全體員工書面勞動合同的董事會決議，并將該決議告知每一位公司高管，其保證公司高管知曉公司要求簽訂書面勞動合同的事宜。

（4）按照《公司法》的規定，對公司高管出具相應的解聘書

 對于不符合公司要求的高管，由公司股東會或董事會按照權限及時解聘，出具相應的解聘書，盡量在解聘書中體現出解聘的事由。

（5）公司應及時解除與被解聘的公司高管的書面勞動合同

 在公司股東會或董事會出具解聘書后，公司應當及時向被解聘的公司高管發函告知雙方勞動關系于解聘之日起終止，并盡量體現解聘的事由。

 以上便是筆者對于公司高管如何適用《勞動合同法》的一些辦案感觸，希望能對同行有所啟示。

                    （本文獲2011年度嘉興律師實務理論研討二等獎）

 

律師介紹

岳叢嘯律師，三級律師，畢業于華東政法大學，獲法學碩士學位。現為浙江國傲律師事務所專職律師，嘉興市96345志愿者服務中心國傲分站秘書長。執業后，致力于合同法、公司法、勞動法等方面的法律研究，承辦過建筑工程分包合同糾紛、公司高管勞動爭議糾紛、加工承攬糾紛等訴訟案件以及中外合資公司解散清算、內資公司破產清算等非訴訟案件。