司法領地中的人

嘉興市中級人民法院   曹銘千

法律女神，又稱作正義女神。正義女神的樣子一般被描述為：“眼睛上蒙著布，一手執衡器（以權正義），一手執寶劍（以實現正義——法律）”。[i]據考證，從16世紀開始法律女神在眼睛上蒙布，但原因為何呢？一種解釋是：隨著宗教改革和啟蒙運動，資本主義興起與發展，理性主義取得了輝煌的勝利，與此相適應，法學世界觀也是昂首闊步，自信無比。此時期的法律，被強調為一般性、普遍性和可計算性。每一個案件都是一般的，它的具體性和獨特性都不應該得到考慮；如果這樣考慮了，規則之治的正義就會受到損害。但女神的性別有可能使其更傾向于考慮案件的個性，考慮案件所處的特殊情境，這樣就有可能犧牲掉一般性和規則。基于這層考慮，再加上此時的法律受圣像破壞運動的影響，認為視覺對人是一種誘惑，從而更易于受具體情形的牽絆，所以應該將其眼睛蒙上。[ii]但是規則正義未必是最好的正義，將所有的個案統統歸結為一般范疇，難免會帶來壓制。但我們又不能由此舍規則而求正義。在法律和正義之間顯然有一種緊張的關系，調和此種緊張，最好讓女神有兩張臉，一張要有蒙眼布，一張則沒有。[iii]因此，在作為法律的象征問題上，法律就已經做出了一種折中的選擇，在確定性與不確定性中選取中庸，在人與法之間尋求妥協。

千年以前，亞里士多德在法治與人治的比較中確認了法治較之人治，是一種較優的選擇。但是，后世之論者也不免矯枉過正，比如西塞羅就宣稱：“因為法律統治執政官，所以執政官統治人民，并且我們真正可以說，執政官乃是會說話的法律，而法律乃是不會說話的執政官。”近代也不乏這樣的觀點，認為法官不過是自動售貨機，投入法律條文和事實，就能夠生產出判決。法律中的個人，在這里完全變成了失去自主性的工具。但是事實依然不斷在證明，法律始終不能擺脫人的因素的影響。不管是人的偏見、激情、同情、還是人類的創造力，都會或多或少的作用于法律實踐的過程中。因此，我們不得不考慮司法中的人。

一、我們為何需要考慮人的作用

物理學界的“不確定原理”宣告了曾被一度認為確定不變的真實世界中，依然不能擺脫不確定性。海森堡（Werner Heisenberg）提出了觀察者在實驗中的介入問題。他認為，我們不可能同時精確的知道粒子的位置和動量。那是上帝的眼睛。我們的知覺（和知覺的局限性）會影響到實驗的評估。[iv]拋棄其中頗具神學色彩的上帝觀念，這一點頗類似于法律與人的關系。法律的出現是人類追求確定性的企圖，然而人類的特點注定了不確定性必然與法律糾纏始終。人的五感未必可靠，案件的真實常會處于迷離不清之中；人的觀念常有碰撞的時刻，何種價值居先往往引起爭論；人的情感會壓過理性，喜怒哀樂常會引起誤判。在法律的制度內外，在在都能看見人的身影。糾紛的兩造是人，協助參與法庭上言辭攻防的是人，裁判糾紛中是非善惡、勝訴敗訴的是人，在法庭之外，冷眼旁觀案件勝負，加以評判的也是人。雖然人類基于對自己的不信任，為自己個性活動劃定了規則的范圍，但是人類自身，或有意識或無意識的，往往會試圖突破規則的規制。不管是法治已經發展到了何種程度，莫能幸免。

美國在1960年代發生的帕克訴二十世紀福克斯公司案可以說明。帕克是一有名的表演藝術家，1965年，與二十世紀福克斯公司定約，擬出演“燈籠褲女孩”一片女主角。后福克斯公司基于商業考慮預期違約，該戲未邀帕克出演，而以相同薪水邀帕克出演另一片“大城市，大人物”女主角。帕克起訴，法院終審，令福克斯公司賠償之750000美元。[v]這是在當時美國社會女權主義興起的情況下，法院所做出的令人爭論不已的判決。法官或者是受到了當時社會思潮的強大壓力，或者本身即是女權主義的信徒，不管如何，人的因素對這個判決的做出的影響不容忽視。

二、法治框架下發揮人的作用

在歷史上，不乏英雄法官的傳奇事跡，所羅門王裁斷爭子之案，中國被不斷演繹的包公案等等，都是在人治情境下司法的成功案例。在真實歷史中，這樣的案例雖不多，但依然可以找到：

王烈字彥方，太原人。青年時曾在陳門下學習，因為品德高尚，稱著鄉里。有個盜牛的被主人抓住，盜犯向牛主認罪，說：“判刑殺頭我都心甘情愿，只求不要讓王彥方知道這件事。”王烈聽說后派人去看望他，還送給他半匹布。有人問這是為什么 ? 王烈說：“盜牛人怕我知道他的過錯，說明他有羞恥之心。既然心懷羞恥，必然能夠改正錯誤，我這樣做正是為了促使他改過。”后來有個老漢在路上丟了一把劍，一個過路人見到后就守候劍旁，直到傍晚，老漢回來尋劍，得到了遺失的劍，驚奇地詢問他的姓名，并將這件事告訴了王烈。王烈派人查訪守劍人是誰，原來就是那個盜牛的人。（后漢書）

盜竊之罪，若是在法治的情況下，耕牛在漢朝的時候，絕對是屬于貴重的動產，標的巨大，按照我們今天的法律，當然應該審判定罪，加以嚴懲。而王烈卻采取了一條超出法律范圍，頗富有創造性的途徑，他不光對盜犯“免于起訴”，而且還送禮給他，而事實也確實證明，這樣的處置收到了極好的效果。沒有懲罰，而讓一個犯了重罪的人復歸于社會，并且其道德水準還達到了一個令人驚異的高水平，就這個個案來說，人的作用的發揮突破了法律的框架，收到了優于遵循法律的效果。但是我們不能指望始終保有這樣的優越性。天才法官不會層出不窮，心懷向善，不罰則改的盜犯也絕無僅有。何況，不存在象德沃金《法律的帝國》中描繪的赫拉克利斯式的法官，常人終有疲倦、失去判斷力、囿于偏見、為個人情感左右的時候。類似王彥判例的屈指可數，也從一個側面反映了人的作用若是發揮過大，達到沒有限制的地步，未始為人類之福。在人治的司法歷史上，我們更多的看到的是個人的局限導致了冤獄橫生。人的作用是需要的，但是也是必須有一個限制的，雖然法律的存在并非在所有情況下都是最優的答案，但是也是較優的選擇，這一點無庸置疑。

三、以解釋的途徑發揮人的作用

解釋學，一般認為可以溯源至古希臘。從詞源上講，解釋學（Hermeneutik）源于赫爾默斯，一位古希臘“永生諸神的信使”，他的任務是將諸神的消息和指示迅速傳遞給人間，這里的傳遞指轉告，是已經經過翻譯與解釋的告知。由此，古代西方語文學家都用“翻譯”和“解釋”來定義解釋學，也就是說解釋學最初即一種語言轉換，——從一種陌生語言世界（神的世界）到我們自己的語言世界的轉換的學問。解釋學至少包含三個要素：理解、解釋、應用。“理解總是解釋，因為解釋是理解的表現形式”，應用則是指“把普遍原則、道理或觀點即真理內容運用于解釋學當前具體情況”，而“理解的本質就是解釋與應用”。伽達默爾主張“問題不是我們做了什么，而是什么東西超越我們的愿望和行動而與我們一起發生。” 認為當代解釋學是有理論與實踐雙重任務的哲學，應該“以亞里士多德的實踐智慧為核心，它試圖重新恢復古老的實際智慧或實踐理性概念以為人文科學規定其真正模式。”這也是解釋學史中的第三次轉向，解釋學從單純本體論哲學發展到實踐哲學。[vi]這次轉向也讓我們感覺到，實踐的哲學可以運用到實踐的法學中去。

律師處理的事實與人際關系，其目的是將“應然的”或者“規范的”觀念強加于事實之上，他使用的象征符號雖然是事實，但是這種事實確是經過價值轉換的，這些證據是目的性（incentive）和評價性的，它們不是單純發現事實的工具，而是秩序和創造的產物。律師尋找它們的目的不在于發現自然的秘密，而在于改變或者維持某種人際關系。[vii]這就是一種解釋，律師從自己當事人的角度出發，以利益為標準，將日常生活中的事實轉換為法律中的事實，追求對自己有利的結果。他們往往會舉出對自己有利的事實，某種程度上還會加以夸張。而對于自己不利的證據，如有可能，則會加以掩蓋，或者歪曲。在眾多情況下，兩造的解釋是針鋒相對的，而往往雙方都有一定的合理性。在疑難案件中，這一點表現得更明顯一些。這比較類似黑格爾的悲劇理論。他認為，當力量雙方都具有一定的正當性和合理性的情況下發生的沖突，是悲劇的來源。同時，這沖突的雙方雖然都有自己的理由，都有自己的正當性，但這些正當性又是有缺陷的，是片面的，因而又有其不合理性。[viii]通過雙方沖突，永恒正義即絕對理想獲得了勝利。

而在司法中，尤其是疑難案件，法官如何在當事人雙方的解釋中提供的人為事實中不斷的挑選，在諸多的不確定的可能中尋求能夠體現正義的答案，是對人的作用發揮的水平高低的考驗。法官將在法律規則與原則，在當事人解釋的基礎上，做出自己對法律適用的解釋。解釋的做出，也是利益衡量的結果。因為當事人參與紛爭的原因是利益沖突。法官作為裁判者，被要求的也是對沖突的利益做出權威的判斷。這就存在一個對沖突的利益排序的問題。在不同個案中，利益的排序未必相同。法官需要通過對法律制度整體的把握感知法律的精神的態度。而且做到這樣也未必足夠，因為法律還并不是一個自足的系統，感知法律的精神有時還必須立足在法律之外。“僅僅根據立法的硬性規定做出自己的判斷，這是一個末流的法官；如果能夠結合法律之外的原則和當時當地的常識、常理和常情來判斷，這是一名優秀的法官；如果能夠把天理、人情、國法、風俗習慣、道德宗教和立法綜合考慮加以判決，這是一位偉大的法官！”[ix]以這個標準來衡量，臺灣地區發生的“誹韓案”的判決就不是一個好的判決，做出這個判決時的法官也只是一個末流的法官。楊仁壽在所著《法學方法論》中承認，該判決并未借鑒當時世界各國的立法例，也并未參考中國傳統禮俗的習慣，并不成功。做出這個判決的法官并未發揮自己的創造性，而只是做了法律機械主義的奴隸。

四、對解釋的限制

在某種意義上說，解釋是對確定性的終結。但是我們并不能容忍確定性的消亡，因為這將導致混亂。對自己能力的懷疑使我們走到了法治的路上，過分自信將造成倒退。對解釋加以限制是必須的，這也是對人的作用發揮的一種限制。

1、  謙恭的對待成文法規

成文法規是人類理智的結晶，它對人類的一般行為及其規制做出了規定。謙恭也是對立法者理性的尊重，我們并不能保證司法者個人的理性一定會優于立法者的理性。只有在法律出現空缺結構的時候才需要解釋。當人試圖對一項確定無疑的法律進行突破時，即使是暫時的正確也可能造成更多的謬誤。對法律的一次違反將可能引起更多的違反，最終會引起人們對成文法的藐視。柏拉圖有關醫生的教科書與他的經驗的比喻確實有其道理，但是我們并不能確保每個醫生都是良醫。[x]

2、  帶有目的的解釋

對于德沃金而言，（使一個活動有意義的）解釋行為要預先假設：每一個待解釋的活動都有一個指向它的要點和目的；沒有這一預設，人們就不能解釋。[xi]

那么司法領域的解釋目的應該是什么呢？責任倫理學大師漢斯·喬納斯(Hans Jonas)指出，“必須一再地宣稱，法哲學追求的是：對人及人的世界承擔責任。”阿圖爾·考夫曼在《后現代法哲學——告別演講》中也說，必須要體現的是：對法權的關懷，即對人類的關懷，更進一步說，對以所有形式存在的生命的關懷。解釋需要一個指導思想，高尚的目的更有可能達到正義的結果。

五、結語

荷爾德林吟唱道：“人詩意的棲居在大地上。”

現代的人們，不單生活在大地上，同時也生活在司法的領地中。我們看不見這個領地，但能夠感覺到這個領地的存在。如果在這個領地中承擔自己責任的人，能夠更好的發揮自己的作用，那么，每個人，也都有希望詩意的棲居在司法的領地上。