三、工期索賠中的若干法律問題。
（一）工期索賠的概念和時效。
１、工期索賠的概念
索賠是指“在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）工期順延的要求 [1２]”。可見，就工期索賠而言，其概念也包括工期順延和經(jīng)濟補償兩個方面[1３]。
２、工期索賠的時效。
索賠時效是指施工合同履行過程中,索賠方在索賠事件發(fā)生后的約定期限內(nèi)不行使索賠權(quán)則視為放棄索賠權(quán),其索賠權(quán)歸于消滅的合同法律制度[１４ ]。對于工期索賠時效而言，其研究的重心在于索賠期限的經(jīng)過對工期索賠權(quán)利的影響。
（１）工期索賠時效在實踐中的誤讀
實踐中對于承包人工期順延索賠的請求，發(fā)包人往往抗辯認為，示范文本明確約定了工期順延的時間條件而承包人卻未依約簽證，當視為放棄工期順延的權(quán)利請求。筆者認為，這種觀點是錯誤的。
①不作為默示視為認可需有法律規(guī)定和合同約定
最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第66條規(guī)定，“不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”根據(jù)這一規(guī)定，就權(quán)利的放棄這一行為而言，在沒有法律規(guī)定和合同約定的情況下，放棄權(quán)利的意思表示必須清晰而明確，也就是“作為”。因此，雖然承包人工期順延的意思表示沒有（或因為種種原因而未能）通過工期順延簽證予以“作為”，而對于該“不作為”，只要沒有法律規(guī)定和明確的合同約定，當不構(gòu)成承包人放棄工期順延索賠權(quán)利的意思表示。顯然，至今并沒有法律對于工期索賠的棄權(quán)作出規(guī)定；因此，只要施工合同或其他協(xié)議中承包人沒有放棄工期索賠（工期順延）的意思表示，發(fā)包人不能僅僅因為承包人未及時提出工期順延簽證而視為承包人放棄該項權(quán)利。
②示范文本在約定承包人可予向發(fā)包人提出工期順延的索賠條文中，雖然約定了工期順延索賠的時間條件，但并沒有約定在沒有按照此索賠的時間條件行使權(quán)利時，承包人將喪失在今后向發(fā)包人進行相應(yīng)工期順延索賠的權(quán)利。
③示范文本對工期不予順延的情形均有特別明確的約定，如由于承包人的原因?qū)е碌墓こ套兏⒉牧喜少忓e誤等。這些情形，均是基于實體性問題導(dǎo)致的工期延誤不予順延工期，沒有對未予及時進行的工期順延簽證這一程序性問題可以導(dǎo)致工期不予順延作出規(guī)定。
④實踐中，基于對承包人相對“強勢”的客觀情況，發(fā)包人對于承包人工期順延的簽證不予理會幾乎已經(jīng)成為一種“常態(tài)”。在這樣的現(xiàn)實背景下，若對工期順延的時間性要求提高到能夠決定該權(quán)利是否享有的高度，顯然既不尊重實際，也違反了公平原則。
（２）應(yīng)根據(jù)施工合同來界定工期索賠期限對當事人索賠權(quán)利的影響
那么，到底該如何正確理解工期索賠的時效呢？限于本文篇幅的關(guān)系，筆者無意就實踐中根據(jù)工期索賠時效的性質(zhì)（訴訟時效、除斥期間等爭議）［１５］來確定工期索賠期限對工期索賠權(quán)利的影響。因為，（工期的）索賠時效制度本身并非法定制度，基于意思自治、合同自由的基本合同法原則，工期索賠時效對工期索賠權(quán)利的影響完全可以通過當事人在施工合同中的明確約定來界定。
對于工期索賠期間問題，示范文本主要規(guī)定了以下兩類情形：
①僅規(guī)定了索賠期間，但沒有同時約定過期不能索賠。這是示范文本通用條款第３６.２條對于索賠定義的原則性規(guī)定。如示范文本通用條款第１３.２條規(guī)定了承包人應(yīng)在工期延誤情況發(fā)生后１４天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告，但卻沒有規(guī)定承包人逾期提出工期順延索賠后就不能索賠。筆者認為，對于上述索賠期間所導(dǎo)致的時效問題，應(yīng)該適用《民法通則》中兩年訴訟時效的規(guī)定，在當事人索賠權(quán)利產(chǎn)權(quán)后兩年內(nèi)，均可行使索賠的權(quán)利。
②既規(guī)定了索賠期間，還明確規(guī)定超過了約定的期間就不能索賠。此為工期索賠期間的例外規(guī)定。
如示范文本通用條款第３１.２條規(guī)定，對于應(yīng)由發(fā)包人承擔責任的設(shè)計變更，“承包人在雙方確定變更后１４天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更”。因此，承包人在約定的期限經(jīng)過后提出變更工程價款索賠要求的，不予支持。
又如示范文本通用條款第１１.１條規(guī)定，“承包人未在規(guī)定時間內(nèi)（不遲于協(xié)議書約定的開工日期前７天）提出延期開工要求，工期不予順延”［１６］。因此，如果承包人未依約提出工期順延請求的，則喪失了在今后向發(fā)包人進行該項工期索賠的請求權(quán)。
（３）“逾期則不予工期簽證”等類似約定對工期索賠的影響。
若當事人在施工合同中有“逾期則不予工期簽證”或“工期的逾期簽證無效”等類似的特別約定，一般應(yīng)視為當事人對自身權(quán)利的處分，其合法性不應(yīng)受到影響。但是，根據(jù)《合同法》第五十四條關(guān)于“在訂立合同時顯失公平的合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”的規(guī)定，若承包人在法定時間內(nèi)提出變更或者撤銷之訴的，可以支持。而且，若有證據(jù)證明該條款屬于格式條款的（當然較困難），承包人可以根據(jù)《合同法》第四十條“格式條款具有提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”的規(guī)定，請求有權(quán)機關(guān)確認該條款無效。
（二）工期順延
1、工期順延的概念。
工期順延，是在合同履行過程中，承包人對于應(yīng)由發(fā)包人承擔責任的情況下就延誤的工期提出免責的請求。如果承包人工期順延的請求獲得認可，延誤的工期則視為可以順延的工期，承包人可以就該順延的工期免除向發(fā)包人承擔違約責任。
2、訴訟中工期順延的舉證責任和相關(guān)請求的提出。
工期順延的請求如不能通過簽證和其他協(xié)商方式明確，則只能在訴訟中予以判斷。因此，本文主要從訴訟的角度對工期順延的相關(guān)法律問題進行討論。
在承包人向發(fā)包人追索工程款的訴訟中，發(fā)包人通常會以建設(shè)工程總工期的延誤向承包人提出經(jīng)濟賠償要求的反訴；而承包人只能以工期順延為由予以抗辯。在這種情況下，發(fā)包人只需通過實際的開、竣工日期證據(jù)和施工合同中關(guān)于工期的約定來證明建設(shè)工程的實際工期超過合同約定工期，既而提出追究承包人工程逾期竣工的違約責任。此時，發(fā)包人無需證明該工程事實上可以順延的工期。而對于承包人而言，其必須對工期順延的合約性承擔舉證責任。否則，當以發(fā)包人的訴求作為判斷承包人是否承擔工期延誤責任的標準。
另外，由于承包人的工程欠款追償訴訟與發(fā)包人要求承包人承擔工程逾期竣工的違約之訴顯系兩個獨立的訴訟請求，發(fā)包人既可在工程欠款追償訴訟中提出追索工期違約責任的反訴，亦可另案起訴。但是，若發(fā)包人未通過反訴的方式而僅通過抗辯方式提出的，法院一般不作處理。
3、工期順延的證明標準。
證明標準為當事人提供的證據(jù)對某項事實所需要達到的證明程度。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十條規(guī)定，“質(zhì)證時，當事人應(yīng)當圍繞證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小進行質(zhì)疑、說明與辯駁”。因此，證據(jù)的審核認定標準即為我們常言的證據(jù)“三性”，即真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性。證據(jù)的真實性和合法性的概念清晰，自不用說。那何為證據(jù)的關(guān)聯(lián)性？通說認為，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是證據(jù)的證明目的與待證事實之間的關(guān)系（證明性和實質(zhì)性）[１７]。因此，證明標準在很大程度上來說就依賴于證據(jù)關(guān)聯(lián)性的認定。筆者認為，具體到工期順延的證明標準，當以承包人提供的工期順延證據(jù)材料能夠充分地證明發(fā)包人應(yīng)對工期延誤的客觀事實承擔責任和實際延誤的天數(shù)為準。如是，方符合工期順延的證明標準，承包人才能夠相應(yīng)地順延工期；否則，工期不順延。具體分析如下：
（1）工期延誤的證明
工期延誤指的是工程實施過程中任何一項或多項工作實際完成日期遲于計劃規(guī)定的完成日期，從而導(dǎo)致整個合同工期的延長[1８]。可見，工期延誤的概念包含了三層意思：其一，建設(shè)工程某一單項工作所需要的時間（筆者稱為單項工期）具有延誤的客觀事實；其二，建設(shè)工程總工期具有延誤的客觀事實；其三，單項工期的延誤與總工期的延誤具有關(guān)聯(lián)性。因此，這里所謂的“工期延誤”，其主要界定標志是單項的工期延誤（含遲延履行[1９]或（和）增時履行[２０]）直接或間接地導(dǎo)致了總工期的延誤。單項工期的延誤并不必然導(dǎo)致總工期的延誤，當然就不產(chǎn)生工期順延的結(jié)果；只有單項工期的延誤導(dǎo)致了總工期的延誤，才產(chǎn)生工期順延的可能性。也就是說，除非單項的工期延誤與總工期的延誤具有關(guān)聯(lián)性，單項的工期延誤不會產(chǎn)生總工期延誤的結(jié)果。
但是，判斷單項工期延誤是否與總工期的延誤具有關(guān)聯(lián)性是一個及其復(fù)雜的問題。考慮到工期延誤關(guān)聯(lián)性分析的專業(yè)性和復(fù)雜性，有必要引出“關(guān)鍵線路”的概念。而為了更清晰、直觀地理解關(guān)鍵線路的概念，筆者嘗試如下圖簡要說明：
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
A線路： （共10日）
B線路： （共3日）
C線路： （共4日）
如上圖，假設(shè)構(gòu)成某項建設(shè)工程的工期為10日，而該項建設(shè)工程的所有工作由A、B、C三條線路上的諸多工作組成。A線路的工期起止時間為第1日至第10日（含），共10日；B線路的工期起止時間為第1日至第3日（含），共3日；C線路的工期起止時間為第4（含）日至第7日（含），共4日。
對于A線路，顯而易見，若該線路上的任何工作產(chǎn)生延誤[無論是遲延履行或（和）增時履行]，均可直接導(dǎo)致合同總工期的延誤。即該線路上任何工作的延誤時間均是必然導(dǎo)致總工期至少延長的時間。
對于B線路，在該線路工作與其他線路工作無關(guān)聯(lián)（即該線路工作與其他線路工作相互之間并無互為前提、交叉、等待等關(guān)系）的前提下，即使該線路上有工作產(chǎn)生工期延誤，但只要該項工期延誤在合同總工期的機動時間以內(nèi)，均不會導(dǎo)致合同工期的延誤；反之，則會導(dǎo)致合同工期的延誤。而所謂“機動時間”的判斷，舉例說明如下：
在該線路工作遲延履行的情況下。如該線路上工期事實上為第2（含）日至第4日（含），雖然該項工作遲延履行了，但該項遲延的工作也在總工期范圍以內(nèi)且與其他工作無關(guān)聯(lián)，當并不影響總工期；但是，如該線路上工期事實上為第9（含）日至第11日（含），顯然也導(dǎo)致了總工期的延誤。
在該線路工作增時履行的情況下。如該線路上工期事實上為第1日至第4日（含），雖然該項工作增時履行了，但該項增時履行的工作也在總工期范圍以內(nèi)且與其他工作無關(guān)聯(lián)，當并不影響總工期；但是，如該線路上工期事實上為第1日至第11日（含），顯然也導(dǎo)致了總工期的延誤。
對于C線路，在該線路工作與其他線路工作具有關(guān)聯(lián)性的前提下，該線路工作的延誤，將視其與關(guān)聯(lián)線路的具體情況判斷是否構(gòu)成對總工期的延誤。如B線路工作是C線路工作的前提（完成了B線路工作才能開始實施C線路工作），設(shè)B線路工作事實上的工期為第2日（含）至第4日（含），即使C線路的工作工期為第5日（含）至第8日（含），仍不影響總工期（但C線路的工作增時履行的機動時間超過總工期的截止時間點除外）。
可見，A線路上的任何工期延誤均會導(dǎo)致總工期的延誤，這就是筆者所謂之工期“關(guān)鍵線路”；而B、C線路上工作的延誤本身并不會導(dǎo)致總工期的延誤，筆者稱之為“非關(guān)鍵線路”。但是，在符合一定條件的前提下，非關(guān)鍵線路的工期延誤也可能導(dǎo)致總工期的延誤，如是，則該線路亦將由“非關(guān)鍵線路”轉(zhuǎn)化為“關(guān)鍵線路”。
而且，工程進度計劃在判斷工期延誤中的重要作用值得重視。某項（或某幾項）工作的施工起止時間、數(shù)項工作之間的關(guān)聯(lián)性等在工程進度計劃中都有明確的表述，其能夠作為判斷某項工作是否延誤、該延誤對其他工作和總工期的影響具有更直觀和確定的重要價值。
通過以上的分析，筆者只是想說明，工期延誤的確定的確是一件極其專業(yè)和困難的工作（即使為不可抗力等情事，也要通過不可抗力發(fā)生的時間來分析是否構(gòu)成對總工期的延誤）。在具體判斷某項（或某幾項）工作（或情事）是否對總工期造成延誤時，一定要拋棄“只要有單項工期延誤，定會造成總工期延誤”的錯誤觀點，著重通過對“關(guān)鍵線路”的判定，通過查閱工程進度計劃等文件，既考慮該項工作本身對總工期的影響，也要考慮該項工作和其他工作相互之間的關(guān)聯(lián)性對總工期的影響，方能就該項工作（或情事）是否導(dǎo)致總工期的延誤作出較為準確的判斷。
需要說明的是，以上的分析僅是諸多工期延誤可能性的一小部分，還存在各線路（階段性或全過程）交叉影響、互為因果等極其復(fù)雜的情況。筆者雖號稱“專業(yè)的建筑房地產(chǎn)法律服務(wù)律師”，但畢竟并非是工民建專業(yè)出身的建筑師、監(jiān)理工程師，只能嘗試將這一復(fù)雜問題簡單歸納，定有不當，以拋磚引玉。
可見，只有在某一項或某幾項單項工期的延誤與總工期延誤具有關(guān)聯(lián)性——單項工期延誤直接或間接地導(dǎo)致了總工期的延誤——時才產(chǎn)生工期順延的可能。因此，工期延誤是工期順延的必要前提，沒有工期延誤就沒有工期順延。承包人要想獲得工期順延的理想結(jié)果，必須首先證明單項工期的延誤與總工期的延誤具有關(guān)聯(lián)性。
（2）單項工期延誤的原因（情事）應(yīng)由發(fā)包人承擔責任的證明
①實踐中工期延誤原因（情事）應(yīng)由發(fā)包人承擔責任的主要類型
實踐中工期延誤的可能性因素多而復(fù)雜，對于應(yīng)當由發(fā)包人承擔責任并導(dǎo)致總工期可能順延的原因（情事），筆者簡要歸類如下：
第一，屬于發(fā)包人過錯的情形
主要有：發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工、發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件、甲供材料設(shè)備遲延或變更、因發(fā)包人原因要求暫停施工、發(fā)包人工程師未按合同約定提供所需指令（批準）、發(fā)包人提出質(zhì)量檢查（或重新檢驗）而質(zhì)量合格，等等。
第二，發(fā)包人沒有過錯，但依法或依約應(yīng)由發(fā)包人承擔工期延誤責任的情形
主要有：不可抗力、第三人的原因（如發(fā)包人違法指定分包或另行分包中其他施工人的延誤、監(jiān)理工程師未按合同約定提供所需指令或批準）、一周內(nèi)非承包人原因“三停”造成停工累計超過８小時、地質(zhì)異常、設(shè)計變更和工程量增加（屬于承包人責任的除外）、政府有關(guān)部門的行為（如政府自發(fā)的規(guī)劃調(diào)整等）、施工中發(fā)現(xiàn)文物及化石或其他有考古和地質(zhì)研究等價值的物品，等等。
②實踐中是否應(yīng)由發(fā)包人承擔工期延誤責任的幾個情形分析
第一，《施工許可證》辦理遲延是否導(dǎo)致工期順延。
承包人在實踐中一般會以發(fā)包人未及時依約辦妥《施工許可證》為由要求發(fā)包人工期順延。但是，示范文本并未將該項情事作為承包人可以延期的原因；而且，就如本文在論述開工日期的界定中提到的那樣，在沒有被有權(quán)單位責令停止施工的情況下，實際施工時間具有當然的法律約束力。因此，在承包人根據(jù)發(fā)包人要求對建設(shè)工程進行實際施工的情況下，《施工許可證》的遲延辦理不構(gòu)成工期順延的當然理由。
第二，發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進度款。
發(fā)包人逾期付款是否必然導(dǎo)致工期延誤呢？示范文本通用條款第24條規(guī)定，對于約定工程預(yù)付款的，“發(fā)包人不按約定預(yù)付，承包人在約定預(yù)付時間７天后向發(fā)包人發(fā)出要求預(yù)付的通知，發(fā)包人收到通知后仍不能按要求預(yù)付，承包人可在發(fā)出通知后７天停止施工”、第２６．４條規(guī)定，“發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進行，承包人可停止施工”。上述規(guī)定可以看出，發(fā)包人未按約支付預(yù)付款和進度款對停工的影響并非完全相同。對于發(fā)包人未按約支付預(yù)付款的，承包人至少應(yīng)給予發(fā)包人１４天的寬限期后方才可以停工。而對于發(fā)包人未按約支付進度款的，承包人可以停工的前提不僅需要有發(fā)包人逾期付款的違約行為，還必須“導(dǎo)致施工無法進行”。雖然在實踐中難以量化地準確界定逾期付款的違約行為與“施工無法進行”的關(guān)聯(lián)性，但畢竟不能由逾期付款行為本身直接推導(dǎo)出停工的合約性。實踐中法官也可以考慮參照發(fā)包人未按約支付預(yù)付款的情形下承包人停工權(quán)利的行使。可見，發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進度款并不當然構(gòu)成承包人立即停工的權(quán)利。
還有一個問題是，如果在符合停工條件而承包人事實上并沒有停工的情況下，承包人在今后的工期抗辯中是否也能夠以發(fā)包人逾期付款的違約行為作為工期順延的抗辯？筆者認為不能，原因有三：一是，承包人雖然可以停工但畢竟未予停工，即發(fā)包人逾期付款的違約行為并未造成工期的延誤。按照本文前面的分析，工期未延誤，何來順延？此種情況下若進行工期的順延，亦將違反“有延誤、方順延”的工期順延基本前提。二是，有權(quán)利停工而不予停工的行為表明，承包人也認可發(fā)包人逾期付款的違約行為實際上并不會影響其持續(xù)的施工行為，承包人如此的意思表示當獲得法律的尊重。既如此，承包人當不得事后反悔，以此作為自己其后免責的理由。三是，從相反的角度來說，如此認定將促使權(quán)利人（承包人）積極行使自身權(quán)利；若此，將對義務(wù)人（發(fā)包人）產(chǎn)生“威懾”作用，起到促使其及時付款的效果，停工行為亦將終止，施工合同的正常履行重新得到維護。
第三，設(shè)計變更和工程量增加。
設(shè)計變更和工程量增加是承包人要求工期順延的主要理由之一。示范文本通用條款第２９．１條規(guī)定，發(fā)包人提出的設(shè)計變更，“延誤的工期相應(yīng)順延”。也就是說，設(shè)計變更并不當然造成工期的延誤和順延，工期順延的前提還是設(shè)計變更和工期延誤具有關(guān)聯(lián)性。但實踐中，承包人往往僅僅只是提出大量的由設(shè)計人簽發(fā)的工程設(shè)計變更聯(lián)系單，而對該設(shè)計變更與工期延誤的關(guān)聯(lián)性、具體延誤的天數(shù)卻難以有效地具體明確。筆者認為，承包人如此的舉證，顯然未達到工期順延的證明標準，承包人因此提出的工期順延要求，不能獲得支持。而且，設(shè)計變更也有可能是對工序的簡化，如此則反而有可能導(dǎo)致縮短工期，又何來工期的順延？！再者，設(shè)計變更若不在關(guān)鍵線路上，又如何可能導(dǎo)致工期的延誤？最高人民法院在天馬公司訴中行山東分行工程欠款糾紛一案（以下簡稱天馬公司和中行山東分行案）中的判決也認為，“雖然設(shè)計變更也是造成延期交房的原因之一，但天馬公司應(yīng)對因設(shè)計變更導(dǎo)致延期交房應(yīng)免除其違約責任負舉證責任[２１]”。
工程量的增加的確很有可能造成工期的延誤，但是，如果增加的工程量僅僅是在非關(guān)鍵線路上，即使承包人可以提出追加工程價款的索賠，也不能提出工期順延的請求。同樣是在上述天馬公司和中行山東分行訴案中，針對工期順延的問題，天馬公司提出因設(shè)計變更產(chǎn)生工程量增加而導(dǎo)致拖延工期167天，其觀點和計算公式為：合同簽訂工程造價為1435萬元，合同工期為300天，由于變更而增加的工程費用為800萬元，按照建筑工程管理條例規(guī)定，由于變更增加的費用、工期相應(yīng)順延。計算公式為：167天＝800萬元×(300天÷1435萬元)。對此基于設(shè)計變更使得工程量增加而可能導(dǎo)致的工期延誤的請求，一審法院認為，“因設(shè)計變更（產(chǎn)生工程量增加而導(dǎo)致）拖延工期100余天，（因臺風導(dǎo)致停工3天），故該工程工期應(yīng)予順延”，因此判決“關(guān)于天馬公司承擔逾期交工的違約責任的反訴請求（亦）不符合有關(guān)規(guī)定”而“不支持”。但是，最高人民法院終審判決卻認為，“天馬公司在二審期間向本院所作的延期交房書面陳述和計算公式與本案的實際情況不相符而不予認定；一審判決認定因設(shè)計變更（產(chǎn)生工程量增加而導(dǎo)致）天馬公司延期l00余天交房免除違約責任，缺乏相應(yīng)的證據(jù)支持，本院不予認定”。
第四，不可抗力。
《合同法》第一百一十七條第二款規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。而示范文本通用條款第３９．１條規(guī)定，不可抗力包括因戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落或其他非發(fā)包人承包人責任造成的爆炸、火災(zāi)，以及專用條款約定的風、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。因此，一般認為，不可抗力包括自然災(zāi)害、社會異常事件兩類。
一般情況下，不可抗力是工期延誤的當然原因。但實踐中的以下問題應(yīng)予注意：
其一，不可抗力的范圍里是否還包括政府行為［２２］？此問題在實踐中爭議較大。《合同法》的前述規(guī)定對此沒有明確，而示范文本的前述規(guī)定顯然未將其納入不可抗力范疇。現(xiàn)在的問題是，若當事人未在合同中排除政府行為的不可抗力性質(zhì)后是否可以在其后援引《合同法》的規(guī)定作出抗辯？還有，即使當事人在合同中有政府行為是不可抗力的約定，但對何為政府行為語焉不詳，又當作何理解和判斷？
限于本文的篇幅，筆者不作展開陳述。筆者只是建議，當事人在設(shè)計合同中的不可抗力條款時，應(yīng)就具體的政府行為是否構(gòu)成不可抗力性質(zhì)作一清晰約定，以避免爭議。
其二，在計劃的停工期間發(fā)生的不超過該期間的不可抗力則對總工期無影響，不能順延工期。比如，若根據(jù)工程進度計劃安排，在春節(jié)7日長假期間暫停施工，此期間若發(fā)生可以確定為僅為5日的屬于不可抗力性質(zhì)的臺風，顯然不構(gòu)成對總工期的延誤，當然不能順延工期。
其三，《合同法》第一百一十七條規(guī)定，“當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任”。但是，即使在承包人逾期竣工期間發(fā)生不可抗力，若在此逾期竣工期間仍發(fā)生應(yīng)該由發(fā)包人承擔工期延誤責任的，由發(fā)包人承擔工期延誤責任的工期亦應(yīng)順延。
第五，將依約應(yīng)由自身完成的工作委托承包人完成的情況下導(dǎo)致工期延誤應(yīng)由發(fā)包人承擔責任的情況。
示范文本通用條款第８.２條只約定了“發(fā)包人可以將８.１款部分工作（即本應(yīng)由發(fā)包人完成的工作）委托承包人辦理”的，“費用由發(fā)包人承擔”，但對于因此導(dǎo)致工期延誤的責任的承擔主體和方式等并沒有明確。筆者認為，若發(fā)、承包人在專用條款中對此有明確約定，當按約定處理無議；但是，若沒有約定，《合同法》第四百零六條規(guī)定，“有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤蚴芡腥说墓室饣蛘咧卮筮^失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。受托人超越權(quán)限給委托人造成損失的，應(yīng)當賠償損失”。根據(jù)上述委托的法律原則規(guī)定，雙方協(xié)商未果的，裁判機關(guān)可以以上述規(guī)定為原則行使自由裁量權(quán)。
（3）具體的延誤時間
具體延誤的時間是工期順延的量化指標。筆者認為，即使承包人能夠證明應(yīng)當由發(fā)包人承擔工期延誤的責任并順延工期，但到底順延多少工期仍需要進一步證明。實踐中承包人往往僅僅是籠統(tǒng)地證明應(yīng)由發(fā)包人承擔工期延誤的情形，對實際延誤的天數(shù)卻由于專業(yè)能力等問題而無法確定。但問題是，如果工期順延的具體天數(shù)不能明確，依然不能最終確定承包人是否應(yīng)該承擔工程逾期竣工的違約責任。比如：合同約定工期是100天，實際工期是120天；顯而易見，如果承包人僅僅是證明了工期可以順延10天而不能證明可以順延20天以上的，其依然應(yīng)該承擔10天的工程逾期竣工的違約責任。因此，工程實際可以順延的天數(shù)的證明也是工期順延證明標準的應(yīng)有之義。
筆者也充分理解，具體延誤天數(shù)的證明確實非常困難，但是，這無論如何也不應(yīng)該是一筆“糊涂帳”。如上例，只要承包人不能證明工期可以順延的天數(shù)超過20天，我們又有什么理由免除承包人工期違約的合同責任呢？
另外，對于由于設(shè)計變更使得工程量增加而導(dǎo)致工期延誤的情況，若雙方對順延工期沒有約定或不能協(xié)商一致的，司法實踐中有兩種具體認定順延工期天數(shù)的方法：
①按定額計
浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿之二）第十二條第二款規(guī)定，“施工過程中因發(fā)包人變更設(shè)計增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延”。
②參照雙方當事人簽訂的最具關(guān)聯(lián)性的合同計
在大酒店公司與蕭二建公司工程欠款糾紛一案[２３]中，最高人民法院判決認為，對于增加的工程量，由于雙方?jīng)]有約定“日工程量總價”，可以參照雙方簽訂的“《電氣安裝工程承包合同》中約定的工程量單價4740元計算，折算出相應(yīng)順延179天工期”。
（三）經(jīng)濟補償
經(jīng)濟補償是工程索賠的重要內(nèi)容。在工期索賠框架下，根據(jù)工期索賠的定義，經(jīng)濟補償是工期索賠中除工期順延以外的另一個內(nèi)容。工期索賠中的經(jīng)濟補償與工期是否順延沒有關(guān)聯(lián)性，工期延誤可能產(chǎn)生經(jīng)濟補償，也可能不產(chǎn)生經(jīng)濟補償；而即使沒有工期延誤，也可能產(chǎn)生經(jīng)濟補償。筆者簡要分析歸類如下：
１、導(dǎo)致工期延誤和經(jīng)濟補償?shù)那樾巍Ｈ绻こ處熤噶铄e誤，既可能延誤工期，也可能因為導(dǎo)致承包人的損失而產(chǎn)生經(jīng)濟補償。
２、導(dǎo)致工期延誤但不產(chǎn)生經(jīng)濟補償?shù)那樾巍Ｈ绮豢煽沽υ谝话闱闆r下會導(dǎo)致工期順延，但是，對于由于不可抗力導(dǎo)致承包人人員傷亡或承包人機械設(shè)備損壞及停工損失的，該損失由承包人承擔，與發(fā)包人無涉。
３、未導(dǎo)致工期延誤卻產(chǎn)生經(jīng)濟補償?shù)那樾巍Ｈ缭趯ば蜻M行簡化的設(shè)計變更情形下，即使工期未予延誤，但可能導(dǎo)致成本的增加而產(chǎn)生經(jīng)濟補償。
（四）工程價款的結(jié)算對工期索賠的影響
有觀點認為，發(fā)、承包人協(xié)商一致達成工程的結(jié)算協(xié)議未對承包人逾期竣工的違約行為作出處理或保留的，發(fā)包人主張因承包人原因?qū)е鹿こ逃馄诳⒐そo其造成損失的，不予支持[２４]。其他支持該觀點的理由進一步認為，“工期反索賠應(yīng)該在雙方進行工程竣工結(jié)算時一并協(xié)商解決，而不應(yīng)該在竣工結(jié)算已經(jīng)得到雙方共同認可之后發(fā)生”，“因為，當發(fā)包方對承包方報送的竣工結(jié)算報告經(jīng)審核得出雙方均認可的結(jié)算結(jié)論意見后（體現(xiàn)的載體方式很多，或稱之為工程結(jié)算單，或稱之為工程結(jié)算審定單，等等），該結(jié)算意見將作為雙方進行工程價款最終清潔的依據(jù)，工程竣工結(jié)算工作的結(jié)束也就意味著除工程質(zhì)量保修條款依然存續(xù)外，雙方施工合同關(guān)系即告終結(jié)，所有的經(jīng)濟責任清結(jié)”[２５]。上述觀點的核心是，即使雙方當事人在工程款結(jié)算時對工期索賠未予以約定，但實則已經(jīng)包含工期索賠等問題的處理，當事人在其后則不能再行主張工期索賠權(quán)利。筆者認為上述觀點不妥。
前面已經(jīng)談到，權(quán)利的放棄要有法律規(guī)定和明確的約定，此為一；其二，前面也已經(jīng)談到，工期索賠的請求與工程款的結(jié)算屬于不同性質(zhì)的權(quán)利請求。二者沒有包含或其他關(guān)系，工程價款的處理與工期索賠的處理沒有關(guān)聯(lián)性。因此，只要雙方的工程結(jié)算文件中沒有約定工期索賠的相關(guān)問題，當不影響一方根據(jù)相關(guān)事實向另一方主張工期索賠的權(quán)利。其三，通看示范文本全文，其結(jié)算約定僅僅是指的工程價款的計算，并沒有包含工期索賠等內(nèi)容。因此，除非有明確的約定，工期索賠權(quán)利的喪失不應(yīng)該隨著工程結(jié)算價款協(xié)議的簽訂而消滅。當然，若當事人在工程價款結(jié)算中有“雙方其它無爭議”等類似意思表示的，可以視為包括工期索賠的相關(guān)事宜已經(jīng)同時處理完畢，一方當事人其后提出工期索賠權(quán)利主張的，當不應(yīng)支持。
（五）司法實踐中認定工期索賠的三個誤區(qū)
1、證明標準的錯誤適用。
將工期順延的可能性作為工期順延的證明標準；或者，證明了工期順延的合約性，即使無法證明工期順延的具體天數(shù)，也免除施工單位的舉證責任。
2、以發(fā)包人的其他違約行為“抵銷”工期延誤責任的錯誤。
同樣是在前述天馬公司和中行山東分行案件中，最高人民法院雖然認為天馬公司延遲交房應(yīng)承擔違約責任，但中行山東分行延遲支付第一、二期代建費亦構(gòu)成違約，因此，“雙方的違約行為互不追究”。
3、工期鑒定的誤區(qū)。
工程造價可以鑒定、工程質(zhì)量可以鑒定，那工期呢？有觀點認為，“目前法律、行政法規(guī)并未對工期鑒定機構(gòu)的資質(zhì)作出相關(guān)規(guī)定，但由于工期鑒定一般牽涉工期延期后應(yīng)承擔的違約金、損失賠償?shù)臄?shù)額，故以委托具有工程造價咨詢資質(zhì)的機構(gòu)進行鑒定為宜［２６］”。司法實踐中，法院在需要作出復(fù)雜的工期爭議問題處理時，一般也委托工程造價單位進行工期的鑒定（多數(shù)情況下是由工程造價單位既進行工程造價的鑒定，同時也進行工期的鑒定）。但是，毋庸多言，工程造價鑒定單位顯然沒有工期鑒定的專業(yè)資質(zhì)，其作出的工期鑒定報告又如何能被采信？對此問題，筆者在下文“建議”部分中進行說明。
四、關(guān)于避免和處理工期法律糾紛的三個建議。
1、細化工期順延的合同約定，減少工期順延爭議。
本文已經(jīng)反復(fù)論述，工期順延的證明的確具有“超乎想象”的難度。因此，減少爭議或證明難度最好的辦法當是發(fā)、承包人在施工合同中對此進行明確的約定。比如，對于不可抗力導(dǎo)致工期順延的情形，施工合同可以約定為：8級以上大風（其中較低級數(shù)的大風，宜對大風的持續(xù)情況進行約定）、日降雨量50MM以上、日氣溫38℃以上、地震列度在6度以上、因政府公告規(guī)定在特定時期里
在相關(guān)區(qū)域內(nèi)的停工或局部停工；等等［２７］。
２、重視進度計劃在工期索賠中的重要性。
工程進度計劃是發(fā)、承包雙方確認的涉及工期的重要文件，其在工期索賠中的重要作用不容小覷。
（１）進度計劃是工期順延的重要依據(jù)
關(guān)聯(lián)性是工期順延證明標準的重要內(nèi)容，而工期進度計劃體現(xiàn)了各工序、線路之間的關(guān)聯(lián)性，對于界定關(guān)鍵線路具有重要價值。而工序、線路各相互之間的交叉、延續(xù)等關(guān)系均在進度計劃中有所體現(xiàn)。
（２）進度計劃是工期經(jīng)濟補償?shù)闹匾罁?jù)
對于延誤工期且導(dǎo)致?lián)p失的情況，承包人將向發(fā)包人提出索賠。筆者試舉一例說明進度計劃在工期經(jīng)濟補償請求中的重要性。如施工合同約定，“合同工期內(nèi)主材、設(shè)備、人工等不因市場價格變動而調(diào)整”。但是，若由于發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`且延誤期中鋼材價格上漲，承包人若提出經(jīng)濟補償?shù)模鶕?jù)進度計劃中逾期施工的鋼材用量和鋼筋平均上漲的數(shù)值之積即為補償數(shù)額。
3、盡快建立具有專業(yè)工期鑒定資質(zhì)的中介機構(gòu)和培養(yǎng)相關(guān)資質(zhì)專業(yè)人員，解決司法實務(wù)中由造價工程師進行工期鑒定的“尷尬”問題。
由于工期延誤的證明既要依據(jù)施工合同、進度計劃、實際工程進度記錄、施工日記等，又要就各工序之間的關(guān)聯(lián)性、對總工期影響的關(guān)聯(lián)性等進行綜合分析認定，該工作的專業(yè)性、復(fù)雜性決非一般工程造價師能夠勝任。因此，筆者建議盡快建立具有專業(yè)工期鑒定資質(zhì)的中介機構(gòu)和培養(yǎng)相關(guān)資質(zhì)專業(yè)人員，以及早放棄司法實務(wù)中由造價工程師進行工期鑒定的不當操作。
參考文獻：
[1]《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ—1999—0201）通用條款(以下簡稱<示范文本>通)第1.14條。工期實有廣義和狹義之分。廣義上的工期包括建設(shè)工程總工期和單項工作的工期；狹義上的工期僅指總工期。按照慣常理解和示范文本的規(guī)定，除非有特別說明，本文的工期均指狹義工期（總工期）。
另外，本文提到的發(fā)、承包人的簽約文本均視為參照該示范文本。
[2]《示范文本》通用條款第1.15條。
[3]《開工報告》實有兩種，其一為實踐中大家熟知的由承包人提交并由總監(jiān)理工程師（不需要監(jiān)理的建設(shè)工程由建設(shè)單位，以下統(tǒng)稱監(jiān)理）簽發(fā)的確定實際開工日期的文件；其二為《建筑法》第七條第二款規(guī)定的、按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準的開工報告（此類建筑工程，不再領(lǐng)取<施工許可證>）。
[4]根據(jù)《建筑法》、《建筑工程施工許可管理辦法》等規(guī)定，建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程（即工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程，省級人民政府建設(shè)行政主管部門可以根據(jù)當?shù)氐膶嶋H情況對限額進行調(diào)整），可以不申請辦理施工許可證。按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準開工報告的建筑工程，也不再領(lǐng)取施工許可證。
另外，搶險救災(zāi)工程、臨時性建筑工程、農(nóng)民自建兩層以下（含兩層）住宅工程，不適用上述規(guī)定；而軍事房屋建筑工程施工許可的管理，按國務(wù)院、中央軍事委員會制定的辦法執(zhí)行。
[5] 《深圳市中級人民法院關(guān)于建設(shè)工程合同若干問題的指導(dǎo)意見》第９條。
[6]法律依據(jù)見《合同法》第五十二條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條。
[7]此處所指的開工條件當指的是《建筑法》第八條規(guī)定的領(lǐng)取《施工許可證》的實質(zhì)性條件，而非取得《施工許可證》的行為本身。
[8]《北京市建筑工程施工許可辦法》第三條第二款。
[9]《示范文本》通用條款第1.18條。
[10]《示范文本》通用條款第9.1條、第32.6條。
[11]《港口工程竣工驗收辦法》、《公路工程竣（交）工驗收辦法》。
[1２]《示范文本》通用條款第1.21條。
[1３]索賠概念本身并無發(fā)包人、承包人的主體之分，即發(fā)包人和承包人均有索賠的權(quán)利。根據(jù)工程實踐慣例，我們一般將承包人向發(fā)包人就工期的相應(yīng)權(quán)利主張（即工期順延和經(jīng)濟補償）稱為“工期索賠”，而對發(fā)包人向承包人就工期的相應(yīng)權(quán)利主張（即發(fā)包人要求承包人承擔工程逾期竣工的違約責任）稱為“工期反索賠”。基于行文的方便，本文主要采用上述慣例，但不排除混用的情形。
[１４] 鐘海、李靖華，《工程索賠時效問題的研究》，載于《山西建筑》２００９年０２期。
[1５]姜叢華、吳丹陽，《建設(shè)工程簽證問題和索賠期限問題探討》，載于《建筑業(yè)法律服務(wù)實務(wù)》。
［１６］嚴格意義上說，此處工期順延請求不符合工期索賠的定義。考慮到該工期順延的請求也符合工期索賠的內(nèi)容之一，將該情形暫歸為工期索賠。
[１７]《證據(jù)“關(guān)聯(lián)性”的涵義及其判斷》，
http://www.chinalawedu.com/new/21601_21626/2009_9_1_ji4576172311990025344.shtml。
［１８］《鐵軍風采》之《工期索賠》，
http://www.xici.net/u11434835/d82893145.htm。
［１９］本文所謂的遲延履行，指的是某項工作被推遲履行，而履行的時間段并未延長的情況。如某項工作約定的履行時間是1月1日至1月3日，履行時間共3日。而實際的履行情況是1月2日至1月4日，即該項工作雖然被推遲了，但是該項工作所消耗的時間仍只是3日。
[２０] 本文所謂的增時履行，指的是某項工作雖然開始履行的時間符合約定，但實際的履行時間段長于約定的履行時間段的情況。同上例，某項工作實際的履行時間段如為1月1日至1月4日，則該種情況被稱為增時履行。當然，某項工作既可能被遲延履行或被增時履行，也可能同時被遲延履行和被增時履行。遲延履行和增時履行構(gòu)成工期延誤的兩種情況。
［２１］《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》第３５１至３５８頁。
［２２］施賽，《政府行為是否均構(gòu)成不可抗力》，
http://www.110.com/ziliao/article-142130.html。
［２３］《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》第４２０至４２７頁。
[２４]浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿之二）第三十五條。
[２５]《淺析工程竣工結(jié)算與工期索賠》，
http://www.examda.com/pm/Know/zonghe/20080518/102633989-2.html
［２６］舒 辰，《涉及建筑工程施工合同的司法鑒定》，http://www.jinhanlawyer.com/CN/topicview.asp?newsId=825。
［２７］《廈門市建設(shè)與管理局關(guān)于建設(shè)工程施工合同約定工期順延事宜的若干指導(dǎo)意見》。
《律師介紹》
吳濤，2000年西南政法大學(xué)法律專業(yè)本科畢業(yè)；建筑房地產(chǎn)、金融業(yè)為執(zhí)業(yè)主攻方向。注重風險防范和過程服務(wù)，在非訴訟法律服務(wù)方面有許多成功的實踐。發(fā)表市級論文一篇，獲二等獎。
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