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論現(xiàn)實(shí)融資需求下動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度的定位問題

                                                                 

浙江國傲律師事務(wù)所   錢益波

 

【內(nèi)容摘要】雖然在我國《物權(quán)法》的立法選擇中，最終摒棄了讓與擔(dān)保制度，而保留動產(chǎn)抵押制度。但筆者認(rèn)為，這不等于說現(xiàn)實(shí)社會中讓與擔(dān)保沒有其存在的價(jià)值；恰恰相反，動產(chǎn)抵押并不能取代動產(chǎn)讓與擔(dān)保的作用。現(xiàn)實(shí)社會的紛繁復(fù)雜以及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的強(qiáng)烈需求，要求我們充分尊重人們的意思自治，鼓勵(lì)多種形式的資金融通，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在司法實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)容許動產(chǎn)讓與擔(dān)保交易的存在并承認(rèn)其合法性，在條件成熟時(shí)以成文法律形式規(guī)范之。

【關(guān)鍵詞】動產(chǎn)讓與擔(dān)保 動產(chǎn)抵押 立法定位 司法定位

 

 

引  言

《物權(quán)法》在經(jīng)歷超乎尋常的波折之后，終于在2007年3月16日召開的十屆全國人大五次會議上通過，并于同年10月1日開始實(shí)施。

從某種意義上說，物權(quán)法的制定過程也是諸多制度不斷搏弈、立法機(jī)關(guān)艱難抉擇的過程。在博弈、選擇的過程中，總是會有些制度成為被剔除的對象，本文所要論述的動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度就屬于這樣一種。

由于動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度與動產(chǎn)抵押制度在產(chǎn)生背景、制度功能、公示方法等方面都有很大的相似之處，因此，在物權(quán)法的制定的過程中，關(guān)于立法中如何完善動產(chǎn)擔(dān)保制度便成了極具爭議性的問題，動產(chǎn)抵押和讓與擔(dān)保如何取舍成了爭論激烈的問題。最終，可能因?yàn)閯赢a(chǎn)抵押是抵押權(quán)，而動產(chǎn)讓與擔(dān)保的性質(zhì)存在較大的爭議，立法選擇了動產(chǎn)抵押制度，而舍棄了讓與擔(dān)保制度。

但在《物權(quán)法》實(shí)施的近三年時(shí)間里，動產(chǎn)抵押制度似乎并沒有發(fā)揮多大的資金融通功能。就實(shí)施效果而言，動產(chǎn)抵押存在著“融資對象、申請主體范圍仍局限企業(yè)、抵押物的種類局限企業(yè)生產(chǎn)加工機(jī)器設(shè)備，原材料、半成品、產(chǎn)品沒有進(jìn)入抵押物、動產(chǎn)抵押貸款額相對擔(dān)保價(jià)值的比例偏低，存在押十貸一現(xiàn)象，動產(chǎn)抵押物價(jià)值嚴(yán)重縮水，動產(chǎn)存量不能盤活,價(jià)值不能充分發(fā)揮，形成資本沉淀、除續(xù)押和還舊貸新外，新增抵押登記了了無幾”[1]的情形。當(dāng)立法選擇的動產(chǎn)抵押制度沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用時(shí)，我們不得不進(jìn)行這樣的思考：動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度沒有最終進(jìn)入立法是否就沒有了繼續(xù)研究的價(jià)值？我國的民事活動是否存在讓與擔(dān)保交易？如果存在，司法實(shí)踐如何處理？是否應(yīng)根據(jù)物權(quán)法定原則的要求否定其效力？如果認(rèn)為不應(yīng)放棄對其進(jìn)行研究并繼續(xù)發(fā)揮其實(shí)踐價(jià)值，那么其未來的法律定位又將如何？在實(shí)踐中如何協(xié)調(diào)讓與擔(dān)保制度與動產(chǎn)抵押制度的相關(guān)規(guī)則？這是本文所要分析并試圖解答的問題。

一、動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度應(yīng)繼續(xù)存在并加以規(guī)范化的必要性分析

讓與擔(dān)保是大陸法系國家沿襲羅馬法上信托行為理論并吸納日爾曼法上的信托行為成分，經(jīng)由判例學(xué)說形成的非典型擔(dān)保制度。所謂讓與擔(dān)保，一般是指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)，將擔(dān)保標(biāo)的物之權(quán)利移轉(zhuǎn)于擔(dān)保權(quán)人，于債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還債務(wù)人或第三人，債務(wù)人不履行時(shí)，擔(dān)保權(quán)人得就該標(biāo)的物受償之非典型擔(dān)保。[2]按照此定義，動產(chǎn)讓與擔(dān)保是指為了擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，將債務(wù)人或者第三人的動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓債權(quán)人，債務(wù)履行后，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)將該動產(chǎn)返還債務(wù)人或者第三人；不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。

亦有學(xué)者認(rèn)為從廣義和狹義兩方面來認(rèn)識讓與擔(dān)保制度。廣義的讓與擔(dān)保包括買賣式擔(dān)保及讓與式擔(dān)保，而狹義的讓與擔(dān)保即讓與式擔(dān)保又可分為附條件的讓與擔(dān)保和信托的讓與擔(dān)保。作為擔(dān)保物權(quán)之一種的是信托的讓與擔(dān)保，本文所謂的動產(chǎn)讓與擔(dān)保即為信托的讓與擔(dān)保之一種。[3]另外，本文討論的讓與擔(dān)保僅限于動產(chǎn)讓與擔(dān)保，不包括不動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度。

無論從學(xué)理比較，還是從我國的立法狀態(tài)以及民事活動和司法實(shí)踐領(lǐng)域，筆者認(rèn)為，讓與擔(dān)保都有其存在的必要，我國物權(quán)法規(guī)定了動產(chǎn)抵押制度，但其不能取代讓與擔(dān)保制度在實(shí)踐中發(fā)揮作用。

（一）動產(chǎn)抵押制度與讓與擔(dān)保制度不等同

所謂動產(chǎn)抵押，是指債權(quán)人對于債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有而供作債務(wù)履行擔(dān)保的動產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，予以變價(jià)并就其價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。[4]

就讓與擔(dān)保與動產(chǎn)抵押制度的關(guān)系而言，二者既有共性，也有區(qū)別。

二者的相同之處表現(xiàn)在：一是功能上的相似性，動產(chǎn)抵押和讓與擔(dān)保均是為彌補(bǔ)動產(chǎn)質(zhì)權(quán)移轉(zhuǎn)標(biāo)的物之占有的不足而產(chǎn)生的不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物之占有的擔(dān)保，功能上具有相似之處。二是動產(chǎn)抵押和讓與擔(dān)保在公示方法上的相似性，讓與擔(dān)保在公示方法上的選擇問題，也是動產(chǎn)抵押乃至所有不占有標(biāo)的物的動產(chǎn)擔(dān)保公示方法的難題。

作為兩種不同的法律制度，兩者的區(qū)別是明顯的。

首先，二者性質(zhì)不同。動產(chǎn)抵押是以動產(chǎn)為標(biāo)的抵押，是建立在限定物權(quán)上的典型擔(dān)保物權(quán)，而讓與擔(dān)保是轉(zhuǎn)移所有權(quán)形式的非典型擔(dān)保，其性質(zhì)一直存在諸多學(xué)術(shù)爭議。[5]

其次，標(biāo)的物范圍的限制不同。這是動產(chǎn)抵押和讓與擔(dān)保最重要的區(qū)別。動產(chǎn)抵押的標(biāo)的物的范圍與是否應(yīng)承認(rèn)讓與擔(dān)保有密切的關(guān)系。動產(chǎn)抵押標(biāo)的物的范圍是許多學(xué)者認(rèn)為對動產(chǎn)抵押制度設(shè)計(jì)的難題之一。各國對動產(chǎn)抵押的范圍一般皆有限制，這與動產(chǎn)抵押的公示方法的疑難有關(guān)，而動產(chǎn)讓與擔(dān)保的標(biāo)的物沒有任何限制。

再次，擔(dān)保權(quán)實(shí)行方式不同。動產(chǎn)抵押的實(shí)行方式可以拍賣、變賣、折價(jià)的方式，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。但讓與擔(dān)保在實(shí)行中與動產(chǎn)抵押不同的是賦予了債務(wù)人回贖權(quán)，即從債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)起的一段時(shí)間，債務(wù)人享有清償債務(wù)贖回?fù)?dān)保財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。在此期間，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的權(quán)利尚未發(fā)生終局變動，賦予債務(wù)人贖回機(jī)會，當(dāng)事人雙方各得其所，有利于實(shí)現(xiàn)擔(dān)保的目的，也有利于穩(wěn)定既有的歸屬關(guān)系。

總之，作為兩種人們在實(shí)踐中創(chuàng)造出來的擔(dān)保融資手段，二者在一些方面存在相似性，但也存在諸多的不足，試圖以一種整合另一種是不理性的做法。我們應(yīng)該通過完善二者的共性規(guī)則，讓人們自由的選擇適合其需求的擔(dān)保方式。畢竟，讓與擔(dān)保的標(biāo)的物范圍具有多樣性和廣泛性，在這一點(diǎn)上，為當(dāng)事人選擇讓與擔(dān)保的標(biāo)的物范圍提供了較為廣闊的空間，較之其他物的擔(dān)保更充分體現(xiàn)物權(quán)法上的私法自治。[6]

（二）我國物權(quán)法規(guī)定的動產(chǎn)抵押制度的缺陷使得讓與擔(dān)保仍有存在的必要

我國物權(quán)法試圖通過擴(kuò)大動產(chǎn)抵押標(biāo)的物的范圍，并規(guī)定動產(chǎn)浮動抵押擔(dān)保制度來最大程度地發(fā)揮動產(chǎn)抵押制度的功能，但對涉及動產(chǎn)擔(dān)保的最關(guān)鍵的問題——公示制度，卻沒有更加明確而具體的規(guī)定，這必將導(dǎo)致動產(chǎn)抵押制度在實(shí)踐中面臨諸多的操作難題，動產(chǎn)抵押完全替代讓與擔(dān)保制度的功能的目的無從實(shí)現(xiàn)。具體分析如下：

首先，就抵押動產(chǎn)標(biāo)的物的范圍而言，物權(quán)法第180條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設(shè)用地使用權(quán)；（三）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運(yùn)輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。”物權(quán)法第184條對不得抵押的財(cái)產(chǎn)范圍作了列舉性規(guī)定。

仔細(xì)研讀上述法律規(guī)定，與《擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定相比，物權(quán)法通過對不得抵押的財(cái)產(chǎn)范圍進(jìn)行列舉性規(guī)定的立法技術(shù)對可得抵押的動產(chǎn)范圍作了極大范圍的拓展。標(biāo)的物范圍的極大擴(kuò)展導(dǎo)致的一個(gè)重要的問題就是：面臨頻繁的種類繁多的動產(chǎn)抵押交易，如何進(jìn)行相關(guān)的公示，以在促使人們頻繁融資的過程中保障交易安全，僅僅規(guī)定登記對抗是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，下文將對此進(jìn)行具體分析。

其次，就動產(chǎn)的浮動擔(dān)保制度而言，《物權(quán)法》第181條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動產(chǎn)優(yōu)先受償。”

該條是我國《物權(quán)法》關(guān)于動產(chǎn)浮動擔(dān)保的規(guī)定，內(nèi)容過于簡單且不具有可操作性。筆者以為，該條是我國《物權(quán)法》在不規(guī)定讓與擔(dān)保的前提下，為充分滿足人們的擔(dān)保需求，試圖吸收讓與擔(dān)保的功能范圍而作出的規(guī)定，根據(jù)學(xué)者的分析，讓與擔(dān)保在德日法制下發(fā)揮出的優(yōu)勢作用在我國未來的物權(quán)體系下也將部分存在，集中體現(xiàn)在使構(gòu)成分子流動的集合財(cái)產(chǎn)和新形成或尚在形成過程中的財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)揮擔(dān)保作用這一方面。[7]顯然，學(xué)者分析的這種優(yōu)勢在我國的物權(quán)法律制度中被動產(chǎn)浮動抵押給替代了，至于替代效果如何，有待實(shí)踐的檢驗(yàn)。

再次，就動產(chǎn)抵押權(quán)的公示而言，物權(quán)法第188條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第四項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。” 第189條規(guī)定：“企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”法律的僅僅規(guī)定了依意思而設(shè)立、登記對抗主義的公示方法，沒能超越擔(dān)保法而對公示規(guī)則作出更加具體詳細(xì)的規(guī)定。

雖然2007年10月12日國家工商行政管理總局公布了《動產(chǎn)抵押登記辦法》，但是該辦法的適用范圍僅限于“企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的”的情形。現(xiàn)行的登記查詢制度也是制約動產(chǎn)抵押登記的一大重要因素，每個(gè)登記機(jī)關(guān)都對自己的登記情形“諱莫如深”，即使是律師去查詢也經(jīng)常碰釘子，遑論其他自然人個(gè)體了。

顯然，鑒于動產(chǎn)抵押公示規(guī)則的不足，在相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)，動產(chǎn)抵押制度的實(shí)施難免致使當(dāng)事人在擔(dān)保效率和交易安全的沖突中無所適從，乃至削減人們對該制度適用的熱情和信賴。

（三）否定我國民事活動和司法實(shí)務(wù)中存在讓與擔(dān)保的理由不充分

有學(xué)者認(rèn)為，我國自1995年《擔(dān)保法》規(guī)定動產(chǎn)抵押以來，動產(chǎn)抵押在我國存在已達(dá)八年之久，已成為人們擔(dān)保債權(quán)的重要手段，對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展也已有相當(dāng)程度的貢獻(xiàn)，而我國民事立法和實(shí)務(wù)本無所謂動產(chǎn)讓與擔(dān)保，兩者相比較亦無明顯的優(yōu)劣之分，從維護(hù)法律的穩(wěn)定性和繼承性出發(fā)，自應(yīng)保留動產(chǎn)抵押而不移植動產(chǎn)讓與擔(dān)保。進(jìn)而指出，在進(jìn)行法律移植時(shí)不僅應(yīng)冷靜地審視制度本身的價(jià)值和生命力，還應(yīng)反思我國是否具備其生長的土壤和環(huán)境，并權(quán)衡利弊得失，以免“水土不服”乃至形同虛設(shè)。物權(quán)制度本質(zhì)上最具有固有法之色彩，各國物權(quán)法因?yàn)閲摇⒚褡濉v史傳統(tǒng)的差異而往往互不相同，在進(jìn)行移植時(shí)更應(yīng)小心求證。[8]

對此觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為至少存在以下值得商榷之處：

首先，認(rèn)為我國民事活動本無所謂動產(chǎn)讓與擔(dān)保并非建立在實(shí)證分析的基礎(chǔ)之上。作者引用他人的觀點(diǎn)“我國現(xiàn)行的按揭制度并不是讓與擔(dān)保，兩者在設(shè)立目的、生效要件、權(quán)利實(shí)現(xiàn)等方面均存在很大的差異”，從而認(rèn)為在我國不存在動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度。這顯然是以偏蓋全。[9]即使按揭制度不是讓與擔(dān)保制度，也不能證明就沒有讓與擔(dān)保的存在情形。

其次，《物權(quán)法》雖然選擇了動產(chǎn)抵押制度，但不能就此否定了動產(chǎn)讓與擔(dān)保的制度價(jià)值。對于讓與擔(dān)保而言，我國雖然沒有進(jìn)行制度化，但并不缺乏合適的土壤。就民事活動的意思自治而言，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的自由選擇權(quán)和處分權(quán)，不能因?yàn)榱⒎ㄒ?guī)定了動產(chǎn)抵押制度并實(shí)施多年，便將動產(chǎn)讓與擔(dān)保與之天然對立起來，非此即彼。

再次，對所謂的物權(quán)法是固有法的反思。和上述學(xué)者所言一樣，一個(gè)比較經(jīng)典的表述是物權(quán)法具有很強(qiáng)的本土性，是固有法，在進(jìn)行相關(guān)的制度移植時(shí)要多加小心。然而仔細(xì)琢磨后便會發(fā)現(xiàn)，這種表述是有問題的。按照傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，物權(quán)法至少包括以下三大制度：所有權(quán)制度、用益物權(quán)制度和擔(dān)保物權(quán)制度。所有權(quán)制度和用益物權(quán)制度因?yàn)楦鲊乩憝h(huán)境、政治和經(jīng)濟(jì)體制不同以及文化的差異，會體現(xiàn)較強(qiáng)的本土性，發(fā)展比較緩慢。但擔(dān)保物權(quán)則不然。眾所周知，近幾十年來，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，資金融通的需要，擔(dān)保物權(quán)制度依附于債存在而最具有生命力。正所謂“擔(dān)保法是民法制度中富于流動性的制度”。[10]所以，擔(dān)保物權(quán)制度更體現(xiàn)出國際的融合性，而非固有性。對于讓與擔(dān)保制度，如果他國或者地區(qū)已經(jīng)形成比較成熟的規(guī)則，我們完全可以借用過來服務(wù)于我國的社會實(shí)踐，不會因?yàn)樗^的文化差異和傳統(tǒng)而產(chǎn)生障礙。畢竟，在經(jīng)濟(jì)利益交換領(lǐng)域，人民關(guān)注的往往是交易效率和安全，只要這兩個(gè)方面進(jìn)行了有效的平衡，也便不存在任何問題。

因此，上述關(guān)于不采納讓與擔(dān)保制度的理由不能成立。

通過以上分析，筆者以為，讓與擔(dān)保制度雖然在諸多方面與動產(chǎn)抵押制度存在相似之處，但二者絕非替代關(guān)系，而是共存關(guān)系，法律規(guī)定了動產(chǎn)抵押制度，這并非我們放棄乃至否定讓與擔(dān)保制度的理由。另外，一些學(xué)者所稱我國的民事活動和司法實(shí)務(wù)中缺乏所謂的讓與擔(dān)保實(shí)踐是沒有準(zhǔn)確全面論證的片面之詞，讓與擔(dān)保制度在我國的民事實(shí)踐中有其存在的土壤。

對于奠基于生活經(jīng)驗(yàn)之上的日常生活的常例常規(guī)于常理常情之體貼與肯認(rèn)，既是此種知識的源泉之一，也是其真實(shí)性之保證。[11]從這個(gè)意義上講，對于來源于實(shí)踐創(chuàng)造的讓與擔(dān)保制度，法律需要保持應(yīng)有的尊重與認(rèn)可。況且，該制度不與目前的我國有關(guān)的擔(dān)保法律制度沖突，不會造成法律適用上的障礙。恰恰相反，由于物權(quán)法對動產(chǎn)抵押制度和浮動抵押制度規(guī)定的不足，研究并發(fā)展讓與擔(dān)保制度既能促進(jìn)動產(chǎn)抵押相關(guān)規(guī)則的完善，而且能夠與動產(chǎn)抵押制度一起發(fā)揮動產(chǎn)的多元形式的融資功能。更重要的是，承認(rèn)并繼續(xù)研究讓與擔(dān)保制度是尊重人們意思自主的需要。

總之，筆者認(rèn)為，在我國《物權(quán)法》規(guī)定的動產(chǎn)抵押制度試圖整合讓與擔(dān)保制度的功能而導(dǎo)致的花瓶效應(yīng)有余、可操作性不足的情況下，研究讓與擔(dān)保制度仍然是必要的。

二、動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度的法律定位

（一）動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度的未來立法定位

我們認(rèn)為，既然動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)讓與擔(dān)保并非水火不相容，并且動產(chǎn)讓與擔(dān)保自有其存在的價(jià)值，則在法律中如何定位動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度值得進(jìn)一步探討。

1．《物權(quán)法》中未能規(guī)定讓與擔(dān)保制度的遺憾

在《物權(quán)法》的立法過程中，讓與擔(dān)保制度曾被納入物權(quán)法律制度，最早體現(xiàn)在梁彗星主持的《中國民法典草案建議稿（物權(quán)編）》，并經(jīng)過全國人大常委會的一審，二審，最終于2005年6月在十屆全國人大常委會第16次會議上被刪去。

盡管如此，我們依然堅(jiān)持《物權(quán)法》中應(yīng)規(guī)定讓與擔(dān)保制度，立法要回應(yīng)生活實(shí)踐，不然物權(quán)法定原則便無形中象一座大山把許多應(yīng)該保護(hù)的權(quán)利阻卻在物權(quán)保護(hù)的大門之外。

盡管如此，反對規(guī)定讓與擔(dān)保制度的聲音占了上風(fēng)，這并非完全是因?yàn)榉磳Φ睦碛筛映浞郑鴳?yīng)歸因于種種其他因素造就其優(yōu)勢地位。就反對的理由而言，集中起來無非以下幾項(xiàng)：[12]

其一，在國外民法理論中對于讓與擔(dān)保的性質(zhì)歷來存在很大的爭論，迄今還沒有一種學(xué)說能夠有力地說明讓與擔(dān)保制度的性質(zhì)。我國民法理論界對于讓與擔(dān)保的研究尚不深入，此時(shí)貿(mào)然將其界定為擔(dān)保物權(quán)并規(guī)定在物權(quán)法中并不妥當(dāng)。其二，擔(dān)保制度主要是為了回避傳統(tǒng)的動產(chǎn)抵押制度的缺陷而產(chǎn)生的弊端，我們完全可以通過對傳統(tǒng)動產(chǎn)抵押制度的修正來彌補(bǔ)原有的欠缺，而無須規(guī)定讓與擔(dān)保制度。其三，讓與擔(dān)保制度是為適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)交易的需求，而基于契約自由原則產(chǎn)生的具有內(nèi)在擔(dān)保技能的新型制度。從傳統(tǒng)的物權(quán)與債權(quán)二元體系的角度確實(shí)無法將這些新型的制度與抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等歷經(jīng)數(shù)千年歷史發(fā)展而非常成熟的制度規(guī)定在一起，不僅存在技術(shù)上的障礙，而且可能限制他們的發(fā)展。其四，讓與擔(dān)保的情形比較復(fù)雜。如果確實(shí)需要的話，可以采取單行立法的形式加以規(guī)定。

對此，筆者不敢茍同并提出以下反對意見：首先，就理論研究和立法的關(guān)系而言，筆者以為，立法不可能和理論研究保持同步，立法的使命是回應(yīng)實(shí)踐需求，規(guī)范人的行為，而理論研究的使命是通過各種各樣的方法來提高知識的增量，一方面指導(dǎo)立法實(shí)踐，另一方面指導(dǎo)司法實(shí)踐。進(jìn)行立法研究的人不能以研究不成熟而拒絕在立法中規(guī)定實(shí)踐中需要的制度，畢竟我們還存在進(jìn)行司法研究的人以及法律涵養(yǎng)較高的法官，完全可以先立法，具體的細(xì)節(jié)操作和制度完善由這些專業(yè)人士來完成。倘若所有的制度上升到立法層面都要以理論研究成熟為前提，這必將讓人們因制度的缺失導(dǎo)致自己的利益喪失或者不受保護(hù)而感到無奈和悲哀，最終致使社會為等待理論研究的進(jìn)展而付出巨大代價(jià)。我們還處于一個(gè)缺乏規(guī)則的時(shí)代，因此，不能等到理論研究成熟再行立法，更何況我國的學(xué)理理論基礎(chǔ)這么薄弱，研究進(jìn)程讓人無從預(yù)期。

其次，“讓與擔(dān)保制度主要是為了回避傳統(tǒng)的動產(chǎn)抵押制度的缺陷而產(chǎn)生”這一論斷是否成立是有待商榷的。筆者完全可以合理的推測，如果傳統(tǒng)是讓與擔(dān)保制度，動產(chǎn)抵押制度可能就是現(xiàn)在動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度的命運(yùn)。筆者也完全可以合理的推測，讓與擔(dān)保制度可能比動產(chǎn)抵押制度產(chǎn)生的更早，追溯到傳統(tǒng)形成之初，讓與擔(dān)保制度可能象我國物權(quán)法立法一樣，在傳統(tǒng)形成的起點(diǎn)敗給了動產(chǎn)抵押制度，而在后續(xù)的實(shí)踐中“忍辱負(fù)重”并默默地發(fā)展著。因此，認(rèn)為讓與擔(dān)保制度是為了回避傳統(tǒng)的動產(chǎn)抵押制度的缺陷的觀點(diǎn)過于武斷，不過是一種理由并非充分的可能性推測。

再次，何謂恰當(dāng)?shù)奈恢檬且粋€(gè)值得認(rèn)真探討的問題，要看立法者愿意遵循的立法理念。立法者可能傾向于功能本位，希望法律更好的發(fā)揮實(shí)踐功能而把規(guī)范的邏輯性和體系性放在次要地位，也可能傾向于邏輯本位，希望法律規(guī)范之間具有很強(qiáng)的邏輯關(guān)系，以維護(hù)法律規(guī)范的內(nèi)在體系。所謂的邏輯性考慮更多的是從我國法律的繼受傳統(tǒng)入手的。眾所周知，德國法對我國的民事立法有著強(qiáng)烈的影響，德國民法典亦一度被相當(dāng)多的學(xué)者吹捧為人間之精華。精華也是從其立法邏輯，而非其和國情相結(jié)合的實(shí)際效果。有學(xué)者曾言：“不同立法形式的基礎(chǔ)不應(yīng)從不同的學(xué)說傳統(tǒng)中去探尋，相反卻應(yīng)從不同的經(jīng)濟(jì)、社會和政治關(guān)系及其本位中去尋找。”[13]這句話無疑在啟示我們，法律結(jié)構(gòu)的選擇和內(nèi)容的確定更應(yīng)該關(guān)注一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)、社會和政治狀態(tài)，并有助于經(jīng)濟(jì)和社會狀態(tài)的改善，而不是首要考慮所謂的學(xué)說傳統(tǒng)，因?yàn)閷W(xué)說往往會遠(yuǎn)離生活而高高在上，且處于不斷的變遷之中，所謂“理論是灰色的，而生活之樹常青”。因此，不能因所謂的傳統(tǒng)體系的存在而拒絕接納新生的法律制度。不盡快給其一個(gè)身份，其在實(shí)踐中很可能就逐漸被摧殘以至慢慢消亡了，而不是規(guī)定在法律中可能限制其發(fā)展。

最后，任何一項(xiàng)法律制度都是很復(fù)雜的，特別是當(dāng)學(xué)者對其研究無頭緒或者思路紛亂時(shí)，更何況因?yàn)橹贫热笔Ф鴮?dǎo)致的動產(chǎn)讓與擔(dān)保案例的匱乏，使得學(xué)理研究的資料更加有限，加大了理論研究的難度。另外，鑒于理論研究的現(xiàn)狀，又如何期待短期內(nèi)立一部規(guī)范較齊備的單行法律？

因此，應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中規(guī)定讓與擔(dān)保制度，一方面可以有效地滿足人們的民事活動實(shí)踐需求，另一方面也通過司法適用而形成相關(guān)案例，來促進(jìn)學(xué)理的研究。

2．讓與擔(dān)保制度的未來立法期待

讓與擔(dān)保制度與動產(chǎn)抵押制度并非不可共存，更不是水火不容，正確地做法不是選擇性的，而是互補(bǔ)性的。按照不同的邏輯，讓與擔(dān)保制度完全也可以規(guī)定在物權(quán)法中。

因此，筆者希望在未來對物權(quán)法進(jìn)行修改時(shí)把讓與擔(dān)保制度納入。可以期待在那個(gè)時(shí)候我們對物權(quán)法定原則的理解可能更加理性和靈活，正如有學(xué)者所言，“在物權(quán)法定主義的背景下，法律需要盡可能多地規(guī)定物權(quán)的種類，以便為人們利用財(cái)產(chǎn)提供多種可選擇的形式。這種轉(zhuǎn)換和擴(kuò)展不僅有利于法律獲得更大的技術(shù)上的靈活性和適應(yīng)性，而且也能夠進(jìn)一步滿足人們利用財(cái)產(chǎn)的形式上的多樣性需求，更好地貫徹權(quán)利人的意志，體現(xiàn)私法自治之特質(zhì)”。[14]

照目前的形勢來看，從功能、實(shí)用的角度出發(fā)，面對現(xiàn)實(shí)，我們應(yīng)當(dāng)盡快以特別法的方式對讓與擔(dān)保制度進(jìn)行專門規(guī)定。這樣在不破壞物權(quán)法定的前提下，適當(dāng)?shù)赝卣箵?dān)保的范圍，以促進(jìn)我國擔(dān)保融資事業(yè)的發(fā)展。

（二）動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度的司法定位

鑒于法律穩(wěn)定性的考慮，無法期待讓與擔(dān)保制度在可預(yù)期的未來在立法定位上有一個(gè)圓滿的結(jié)局，因此實(shí)踐中如何對其作恰當(dāng)?shù)亩ㄎ槐闶怯葹榫o迫的事情。由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，當(dāng)事人融資的迫切需求，法官在面臨實(shí)際讓與擔(dān)保糾紛的時(shí)候便面臨重大的考驗(yàn)。筆者以為，為充分施展人們的動產(chǎn)擔(dān)保才能，法院在司法實(shí)踐中應(yīng)在以下方面通過自由裁量權(quán)的運(yùn)用發(fā)揮積極作用。

首先，法院應(yīng)充分認(rèn)識物權(quán)法規(guī)定的動產(chǎn)抵押制度的缺陷以及由此而帶來的操作難題。盡管為面對人們渴望融資的現(xiàn)實(shí)需求，物權(quán)法作出了諸多的規(guī)定，特別是動產(chǎn)抵押制度的相關(guān)規(guī)定。但諸多規(guī)則顯然是效率有余、安全不足。必須清醒地認(rèn)識到，當(dāng)立法因?yàn)檎叩氖谷欢坏貌贿~出一些不理性的步伐時(shí)，司法就應(yīng)該保持必要的克制對其作出糾正。倘若司法裁判也圍繞著立法沖動一路高歌猛進(jìn)，很有可能引起秩序的混亂以及由此而導(dǎo)致的公民安全感和交易信心的喪失。在我國目前動產(chǎn)抵押登記仍然不夠完善的形勢下，在《物權(quán)法》擴(kuò)大對可得抵押的動產(chǎn)的范圍時(shí)，由于缺乏全面而有效的公示規(guī)則，維護(hù)交易安全是需要我們慎重考慮的嚴(yán)肅問題。

其次，雖然讓與擔(dān)保制度在短期內(nèi)的時(shí)間內(nèi)不會納入立法的考量，但法院應(yīng)承認(rèn)其作為習(xí)慣法而存在，肯定其合法性，而不是直接否定。正如黃立先生所言，“按因私法上法律行為而成立之法律關(guān)系，非以民法有明文規(guī)定者為限，茍法律行為之內(nèi)容并不違反公序良俗或者強(qiáng)行規(guī)定，即應(yīng)賦予法律上之效力。如當(dāng)事人本此法律行為成立之法律關(guān)系，起訴請求保護(hù)其權(quán)利，法院不得以法無明文而拒絕裁判”。[15]因此，法院在實(shí)踐中不能因法無明文規(guī)定而否定讓與擔(dān)保行為的效力，更不能以法無明文規(guī)定而拒絕裁判，應(yīng)通過自己的努力為讓與擔(dān)保制度的蓬勃發(fā)展作出貢獻(xiàn)。

再次，法官在處理具體的案件時(shí)，對當(dāng)事人真實(shí)意思的探究也很重要。形式的分析方法是一種外在的直觀的歸納，不可否認(rèn)，常常是相似外觀的行為追求同樣的目的，然而，也存在很多的行為雖然采用的是相似的外觀形式，但當(dāng)事人追求的目的卻大不相同，甚至是截然相反。從此意義上說，形式的分析方法會侵犯當(dāng)事人的意思自治。因此，當(dāng)一項(xiàng)行為符合法律規(guī)定的某類法律行為的構(gòu)成要件時(shí)，裁判者不應(yīng)當(dāng)直接輕易地對該行為進(jìn)行定性。另外，形式主義在歸納后抽象出一些共同規(guī)則，不可避免的把當(dāng)事人的意思自治關(guān)閉在了制度規(guī)則之外，當(dāng)事人為了達(dá)成相同的目的，不得不采用法律確定的形式。這是有違私法的基本精神的。在審判過程中，法官應(yīng)該通過相關(guān)的解釋規(guī)則和推理手段的應(yīng)用，探究當(dāng)事人內(nèi)心的真實(shí)意思，確定當(dāng)事人在為一項(xiàng)法律交易時(shí)的真實(shí)目的，以充分的尊重當(dāng)事人的內(nèi)心意思，體現(xiàn)私法自治的精神，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平。

最后，盡管采用真意探究的裁判思路，法院仍要注意當(dāng)事人的一些規(guī)避法律的行為。對于一些表面上可以認(rèn)定為擔(dān)保，但事實(shí)上卻是旨在損害國家、集體或者第三人的利益，或者在作一些違背公序良俗的勾當(dāng)，應(yīng)果斷地否定其效力。

綜上，我們認(rèn)為，對于讓與擔(dān)保制度，雖然在可預(yù)見的相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)，進(jìn)入立法是不可能的事情，但對于讓與擔(dān)保制度的研究并非毫無價(jià)值意義，由于其與動產(chǎn)抵押制度在諸多方面的相似性，讓與擔(dān)保制度應(yīng)借鑒動產(chǎn)抵押制度在維護(hù)交易安全方面的制度建構(gòu)，來更好地促進(jìn)自己實(shí)踐功能的發(fā)揮。另外，在司法實(shí)踐中，對于動產(chǎn)讓與擔(dān)保交易的發(fā)展，法院也應(yīng)有所作為。

三、結(jié)語

雖然立法最終采納了動產(chǎn)抵押制度，但這并不表明讓與擔(dān)保制度便沒有了存在的意義。讓與擔(dān)保制度仍與相當(dāng)大的適用空間。選擇動產(chǎn)抵押還是讓與擔(dān)保取決于人們的自由選擇，法律要做的是尊重人們的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和主觀心理，通過相關(guān)規(guī)則的配置輔助交易的順利展開，而不是刻意地限定人們的行為自由。

物權(quán)法已經(jīng)實(shí)施，我國物權(quán)法關(guān)于動產(chǎn)抵押制度規(guī)定的缺陷也使得我們未來的迫切任務(wù)是如何面對現(xiàn)實(shí)的生活，尊重人們的自由意愿，使兩種制度相互配合以更好地服務(wù)于人們的融資目的，并通過良好的制度建設(shè)來維護(hù)交易安全，這既有利于培養(yǎng)讓與擔(dān)保適用的空間，也有利于在實(shí)踐中逐步完善讓與擔(dān)保的理論，為今后的立法打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

 

參考書目：

1、  謝在全：《民法物權(quán)論》（下），中國政法大學(xué)出版社1999年版

2、  陳信勇、徐繼響：“論動產(chǎn)讓與擔(dān)保與動產(chǎn)抵押之雷同——兼評我國民法(草案)對動產(chǎn)讓與擔(dān)保與動產(chǎn)抵押的規(guī)定”，載《法學(xué)論壇》2004年第4期。

3、  劉保玉：“關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)的幾個(gè)問題”，載鄒海林主編：《金融擔(dān)保法的理論與實(shí)踐》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版

4、  陳本寒：《擔(dān)保物權(quán)法比較研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版

5、  崔建遠(yuǎn)主編：《我國物權(quán)立法難點(diǎn)問題研究》，清華大學(xué)出版社2005年版

6、  王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由（物權(quán)編）》，法律出版社2005年版

7、  劉智慧主編：《〈物權(quán)法〉立法觀念與疑難制度評注》，江蘇人民出版社2007年版

8、  黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版

 

 

《律師介紹》

錢益波，2007年畢業(yè)于中國政法大學(xué)，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位。2007年通過國家司法考試。致力于勞動法、公司法等方面的研究。2008年嘉興律師實(shí)務(wù)理論研討會上獲“最佳風(fēng)采獎(jiǎng)”及論文“三等獎(jiǎng)”。