關于海鹽××裝潢有限公司訴浙江××建設有限公司建設工程施工合同糾紛一案的代理詞

案情簡介：

2007年4月20日，原告與被告簽訂《建設工程施工合同》一份，約定由被告承建原告的廠房建設工程。合同約定開工日期為2007年4月20日，竣工日期為2007年10月24日，合同工期為180天。合同簽訂以后，被告即進場施工。但在施工過程中由于各種原因導致涉案工程至2009年1月6日才完成工程質量綜合驗收。原告以被告逾期竣工為由向法院提起訴訟要求被告支付逾期竣工違約金。被告委托本所律師代為應訴。律師接受委托后，又依據原告未及時支付工程款的事實代理被告向法院提起反訴，要求原告支付拖欠的工程款。本案的爭議焦點在于：1、原告在工程款的支付方面是否存在違約行為；2、工程建設中存在交叉施工的情形時建設單位能否追究施工單位逾期竣工責任；3、原告是否仍拖欠被告工程款未能支付。經法院審理，最終判決駁回原告的訴訟請求，支持被告的反訴請求，判令原告向被告支付拖欠的工程款。

代理詞

尊敬的審判長、審判員：

浙江國傲律師事務所接受浙江××建設有限公司的委托，指派我們作為浙江××建設有限公司的代理人，參加該公司與海鹽縣××裝璜有限公司建設工程施工合同糾紛一案的訴訟活動。代理人接受委托后，研究了案件材料，調查收集了相關證據，并參加了本案的庭審。現依據事實和法律，發表如下代理意見：

Ⅰ、關于本訴部分：

一、造成本案工程逾期的責任在原告方，原告要求被告承擔工程逾期違約金沒有事實和法律依據。

（一）本案工程存在著交叉施工的情形，是導致工期延誤的主要原因。本案工程系由原告以邀請招標的形式發出招標文件，被告則以1411000元的價格中標本工程，當時被告在招標文件中的承諾工期為180天。被告作為一家從事建筑安裝的專業公司，對180天的工期是進行了嚴格的測算的，被告認為其能夠在180天的時間內完成原告廠房的建設任務。但在雙方正式簽訂合同時，原告方提出水電安裝、消防等由其自行施工或者另行委托他人施工，從而將以上工程排除在被告的施工范圍之內。因此，在簽訂的施工合同中不包括水電安裝工程，這一點也在庭審時得到了原告的確認。被告在合同簽訂以及原告取得建筑工程施工許可證之后，積極按照工程的進度要求組織施工。但在施工過程中，由于水電安裝工程系由他人施工，造成被告在完成一定的工程量以后，要等待相應進度的水電安裝工程完成才能進行下一步的施工。同時，在水電安裝的過程中也存在著拖延工期的行為。由此，導致本案工程的施工工期一再延誤。這種延誤在一定程度上也造成了被告工程機械設備以及人員的閑置，也是被告不愿意看到的局面。因此，被告的施工工期不能按照從開工日期到竣工日期連續計算日期的方式計算工期期限。

（二）原告違反施工合同專用條款第二十六條中關于工程款支付的約定，在被告已經完成相關工程形象進度的情況下沒有按時支付工程款。按照原被告雙方的約定，完成基礎中間驗收的，原告應向被告支付工程總價款的20%，即258200元，但在2007年6月11日完成基礎中間驗收后原告于2007年6月13日只向被告支付了100000元，至2007年6月26日也才總共支付了160000元；完成中間驗收的，原告應支付至合同總價的55%即710050元，但2008年3月25日完成中間驗收后，原告只支付至640000元。時至今日，本案工程已經全部完工并經驗收合格，原告仍拖欠被告416450元工程款未能支付。原告未能及時付款的行為，給被告造成了較大的資金壓力，從而影響了施工的正常進行。根據施工合同通用條款第十三條的規定，因發包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行的，工期應相應順延。同時，通用條款第二十六條第四款又明確規定，發包人不按合同約定支付工程款，雙方又未達成延期付款協議的，承包人可停止施工，由發包人承擔違約責任。

（三）原被告雙方簽訂的施工合同中約定的開工日期為2007年4月24日，被告也按照合同約定準備好開工并向本案工程的監理單位提交了工程開工報審表，但原告于2007年5月8日才取得建筑工程施工許可證。由此也導致本案工程延期開工15天。

（四）原告關于逾期竣工的時間計算錯誤，本案工程的實際竣工日期為2008年7月20日。2008年7月20日，被告在工程已經全部完工的情況下向原告提交了工程竣工報告，要求原告組織驗收，并經原告聘請的浙江泛華工程監理有限公司蓋章確認。但原告收到竣工報告后卻一直拖延驗收，于2008年11月21日才去辦理工程的消防驗收工作，并直至2009年1月6日才完成工程的驗收工作。按照施工合同通用條款第32.3條、第32.4條的規定，發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收，或驗收后14天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可。工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。因此，本案工程的實際竣工日期為2008年7月20日。

二、原告按每日萬分之五計算工程逾期違約金沒有合同依據。在原被告雙方簽訂的《建筑工程施工合同》中沒有對逾期竣工的違約責任作出明確的約定。雖然雙方在招投標文件當中曾約定按每日萬分之五計算違約金，但在雙方簽訂施工合同時，已經對原來的招投標文件的實質性內容作了變更。根據我國《招標投標法》第四十六條的規定，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”因此，原告既然通過招投標的方式確定本案工程的承包單位，就應該按照法律的規定依據招投標文件簽訂合同。現原被告雙方實際簽訂的合同已經在合同內容、合同價款等方面對招投標文件作出了實質性的變更。本案工程不屬于《招標投標法》規定的必須進行招投標的項目范圍，原告完全有權利自行確定施工單位。代理人認為，原被告雙方實際簽訂的合同系雙方在摒棄了招投標文件的基礎上自行協商確定的，雙方在合同中對違約責任并無約定。因此，原告以每日萬分之五計算違約金也就沒有任何合同依據。
    三、本案工程自被告向原告提交竣工驗收報告以后，原告就已經開始實際使用。也就是說，被告已經將本案工程實際交付給原告。因此，原告不應再要求被告向其移交工程。

四、在原告向被告付清所有到期工程款之前，其無權要求被告交付兩套竣工圖紙和驗收資料。在雙方簽訂的施工合同第一部分第五條中有明確的約定，本案工程的所有工程款項如不到被告公司賬戶，被告公司不予辦理所有相關手續，如要辦理相關手續的，必須按承包方的要求辦理相關承諾手續方可辦理。因此，在原告付清工程款之前，被告有權不予辦理相關事項，包括向原告交付竣工圖紙。同時，施工合同僅約定被告在竣工驗收后兩個月內向原告提交竣工圖紙，但并沒有具體約定兩套，原告要求被告交付驗收資料也沒有一個明確的范圍。

綜上，代理人認為，原告要求被告支付工程逾期違約金沒有任何事實和法律依據，而原告本身存在著逾期付款、逾期取得建筑工程施工許可證、水電安裝工程逾期并存在交叉施工、竣工驗收逾期等種種違約行為。因此，懇請法庭在查明事實的基礎上，依據法律規定駁回原告的訴訟請求。

Ⅱ、關于反訴部分：

一、反訴被告應當立即向反訴原告支付到期工程款416450元。在簽訂的施工合同中，雙方約定的工程總價款為1291000元，同時也對具體的付款方式、期限都有明確的約定：基礎澆平支付工程總價款的20%，柱子澆好支付工程總價款的15%，工程中驗好支付工程總價款的20%，工程完工支付工程總價款的15%，竣工驗收好支付工程總價款的15%，驗收后一年內再支付工程總價款的10%，5%作為質量保修金二年內付清。合同簽訂以后，反訴原告已經按合同的約定組織施工，并于2008年7月20日向反訴被告提交了工程竣工報告。后，反訴被告也于2009年1月6日對工程進行了驗收，達到合格標準。但時至今日，反訴被告仍拖欠反訴原告工程款416450元未能支付。反訴被告的行為實屬嚴重違約，其應當立即向反訴原告支付所有到期工程款，并承擔相應的違約責任。

二、反訴被告應當向反訴原告支付逾期付款違約金。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、十八條對欠付工程款的利息有明確的規定：當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息，利息從應付工程價款之日計付。因此，反訴被告未及時支付工程款的，應當向反訴原告支付逾期付款利息。

三、反訴被告應當立即向反訴原告返還50000元投標保證金。在反訴原告向反訴被告遞交投標書的同時，反訴原告向反訴被告交納了50000元的投標保證金，后轉為履約保證金。現反訴原告已經按照施工合同的約定完成施工任務，工程也已經實際交付給反訴被告使用，并且也經過了反訴被告的驗收合格。設定履約保證金的目的就是為了制約交納保證金的一方當事人在履行合同過程中違約行為。在反訴原告按約履行合同的情形下，反訴被告沒有任何理由再扣留該筆保證金，其有義務向反訴原告歸還。

四、反訴原告的項目負責人向反訴被告借的50000元屬于該項目負責人與反訴被告之間的民間借貸行為，不應計入反訴原告的工程款當中。雙方簽訂的施工合同第一部分第五條明確約定，“本合同所有工程款必須通過銀行賬號劃入承包方賬戶，發包方如擅自以付工程款的名義給付項目經理或施工員款項，均屬項目經理或施工員個人行為，承包方一概不予認可。”反訴被告擅自給付項目負責人50000元的行為應當認定系他們之間的個人行為，與反訴原告無關，更不能算是反訴被告支付的工程款。同時，反訴被告向法庭提交的證據材料也表明，該項目負責人在領取該50000元錢款的時候用的詞語是“借到”，代理人認為，這筆錢系項目負責人個人向反訴被告的借款。

五、反訴被告向法庭提交的“工程量核減清單”不應作為本案工程核減工程量的依據。第一、該份清單不符合證據的形式要求，反訴被告只向法庭提供了復印件，無法與原件進行比對以確定其真實性。第二、該份證據只有項目負責人的簽字，沒有反訴原告的蓋章，也沒有注明時間。在庭審中，反訴被告確認該項目負責人出具該份證據的時間為2009年2月份左右，但此時工程已經全部完工并也已經由反訴被告驗收完畢，該工程達到合格標準。項目負責人此時出具工程量的核減清單顯然不符合規定和客觀邏輯，并且此時本案工程的項目負責人也早已經掉換，其無權出具工程量的核減清單。第三，即使本案工程存在著工程量核減的事實，也應該在雙方確定的基礎上進行簽證，以簽證作為核減工程量的依據。

六、對于反訴被告提出“房屋租賃損失”，代理人認為，在本案工程竣工以后，反訴被告已經實際投入使用，這一點也得到了反訴被告的確認。因此，根本不存在所謂的租賃損失。反訴被告也沒有向法庭提交所謂損失的任何證據。

綜上，代理人認為，反訴被告未能付款的行為事情清楚，證據確實充分，懇請法庭支持反訴原告的訴訟請求，判令反訴被告立即向反訴原告支付拖欠的工程款416450元、逾期付款違約金34806元（暫按萬分之二點一自2008年7月20日起計算至2009年8月24日，請求判決支付至實際付清日止）、返還投標保證金（后轉為履約保證金）50000元。

以上代理意見懇請法庭予以采納！

錢益波，2007年畢業于中國政法大學，獲法學學士學位。2007年通過國家司法考試。致力于勞動法、公司法等方面的研究。2008年嘉興律師實務理論研討會上獲“最佳風采獎”及論文“三等獎”。