對個人住房按揭中的假按揭的探討

 

浙江國傲律師事務所  馮美芳

 

【內容摘要】：按揭作為一種住房消費信貸已深入民心但在實踐中由于按揭貸款相關的法律法規又很不健全，按揭之外又出現了一種“假按揭”嚴重擾亂了我國的金融市場秩序和房地產業的發展。另外，由于開發商進行假按揭的手段和銀行是否知曉等情況各不相同，其中涉及的法律問題也比較復雜。筆者曾多年從事房地產業務，現有幸從事律師職業，現根據這些經驗，筆者從對按揭和假按揭的基本認識、假按揭存在的原因、種類及法律責任方面進行論述和分析，并在此基礎上，提出了對假按揭的風險防范，以希望促進我國房地產業和金融業的健康發展。

 【關鍵詞】 假按揭  存在原因   法律責任  風險防范

 

 

一、對按揭與“假按揭”的基本認識

（一）按揭的涵義

按揭一詞在九十年代初隨著房地產業的興起才逐漸被人們所了解。其實，大多學者認為近代意義上的按揭起源于英美法，后經香港傳入大陸，是英語Mortgage的粵語音譯。有些購房者認為按揭就是指按揭貸款或抵押貸款，事實上按揭是作為物的擔保的一種類型，而與質押、留置等物的擔保形式相并列，它是指通過設定人對與特定財產有關的權利的移轉，而擔保特定債權的擔保形式。

（二）假按揭的涵義

所謂假按揭，簡單地說就是房地產開發企業采取虛假銷售的方式，以本企業員工、親朋好友或者其他關系人冒充客戶作為購房者，以虛假的購房交易套取銀行個人住房貨款并代替借款人統一歸還貸款的行為。

二、假按揭存在的原因

（一）開發商為解決資金不足，將假按揭作為一種融資渠道

這種行為一般是發生在房地產開發建設階段。由于房地產業的利潤率一直居高不下，因而吸引了眾多的投資者或公司介入這一行業，但由于房地產業又是一個投資大、周期長的行業，因此資金實力不強的企業就顯得很被動。特別是在宏觀經濟環境不景氣時，一些開發項目則可能出現資金預算緊張的局面，而且近年來銀行對房地產企業信貸一直實行緊縮的政策。個人住房按揭貸款與房地產開發項目貸款相比又具有貸款周期長、貸款利率低、手續簡單等優點，同時還有貸款門檻低、貸后監管寬松、可按月少量還款的特點，這使開發商為緩解資金壓力，則可能會打假按揭的主意。值得強調的是，這個階段開發商假按揭的目的一般并不完全是為了進行詐騙（個別除外），而是為了取得繼續建設的資金。通常這些假按揭中的“假購房者”不負責還款供樓，還貸由開發商提供。在以后的時間里，如果這些房屋有真正的買家時，開發商則提前向銀行還貸，到房管局注銷抵押登記后，再通過“更名”的辦法將該房轉讓給真正的購房者。

（二）開發商轉嫁風險，抽逃資金

這種情況一般是發生在房地產地開發項目總體銷售困難或者賣“尾貨”階段以及發生在高檔物業滯銷時。在這種情況下，開發商為了收回投資，就很可能會把這些物業通過“假按揭”的形式間接的從銀行收回投資，因此就把風險轉嫁給了銀行。

（三）銀行把關不嚴，內部激勵機制不當

銀行貸款業務操作不規范、審查不嚴以及內部激勵機制不當亦是造成假按揭的重要原因而且實踐中還存在許多銀行內部操作人員明知假按揭但為占據個人貸款業務市場以及存有僥幸心理仍予以辦理。如前段時間剛剛經過一審判決的華爾森集團假按揭案，500多份個人貸款 ，騙出6億多元資金。

三、個人住房假按揭的種類

根據借款人是否真實簽名，可以把個人住房假按揭貸款分為兩大類：

（一）真實簽名的假按揭

真實簽名的假按揭是指有借款人真實簽名的購房合同和抵押借款合同的假按揭貸款。這種方式的假按揭貸款的主要特點在于，所有的申請資料和合同在形式上均是完備、合法的，借款人在向銀行申請貸款時，均提交了真實簽名的購房合同和其他申請資料，并與銀行簽訂了個人住房借款合同。在這一類假按揭貸款中，根據銀行工作人員是否知情，又可進一步分為兩小類：（1）銀行毫不知情的假按揭。這一類是銀行工作人員對開發商的假按揭意圖并不知情的情況下發放了貸款。從目前實際發生的情況看，多數是由于銀行工作人員未嚴格按照銀行內部規定和操作流程對按揭貸款申請進行審查，對本可以識別并防范的假按揭申請未能識別而發放了貸款。（2）銀行知情的假按揭。實際上，這一類假按揭在表現形式上可分兩種：一種是銀行明知開發商和借款人的假按揭意圖，但沒有表示反對，并發放了貸款；另一種是銀行不僅明知開發商和借款人的假按揭意圖，而且還參與了假按揭的操作過程，如為開發商順利進行假按揭出謀劃策等。這兩種類型假按揭的不同之處在于銀行對于假按揭參與程度和主觀惡性不同；相同之處在于，從合同法的角度看，銀行在抵押借款合同中均非善意的當事人。

（二）偽造簽名的假按揭

偽造簽名的假按揭是指以偽造購房人簽名的購房合同和偽造借款人簽名的借款合同而申請的假按揭貸款。這種方式的假按揭貸款的主要特點是房地產開發商為了騙取銀行貸款，以偽造購房申請人（借款人）簽名的方式向銀行提供虛假的購房合同和其他申請資料向銀行申請個人住房貸款，銀行同意申請后，開發商偽造借款人的簽名同銀行簽訂借款合同，并以借款人的名義還款。在上述兩種假按揭中，實際發生的以真實簽名的假按揭為多，一般是開發商串通內部員工及親屬進行假按揭貸款。開發商通過假按揭獲得貸款后，一旦無法按時還款，而借款人亦以沒有真實購房為由主張合同無效并拒絕償還銀行貸款時，銀行的貸款便面臨極大的風險。

四、假按揭法律責任分析

（一）在民事責任方面

關于假按揭各主體應承擔的法律責任需要考察銀行是否明知系假按揭及相關合同中簽名的真實性。

如果是開發商通過偽造借款人簽名“假按揭”的，由于根本不存在借款人，借款合同無效，應由開發商承擔全部的還款責任。

如果是開發商和借款人串通進行“假按揭”的，借款人簽名真實合同的形式要件完備，合同當事人均具備簽訂合同的民事行為能力;合同的內容為借貸，不違反法律和行政法規的強制性規定；但是由于開發商和借款人簽訂借款合同的真實意圖不在于購買住房，而是幫助開發商套取銀行信貸資金，因此，開發商和借款人在簽訂借款合同中的意思表示并不真實，根據我國《合同法》第54條第二款的規定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷”。因此在銀行對開發商和借款人串通“假按揭”毫不知情的情況下，由于開發商和借款人在簽訂借款合同中存在欺詐，銀行作為受損害方有權請求人民法院或仲裁機構變更或者撤銷，借款合同在效力上屬于效力待定的合同。在銀行行使變更或者撤銷的請求權之前，借款合同應屬有效，借款人應按照合同的約定清償貸款，并由開發商承擔連帶保證責任。當然，借款人履行義務后，可以以其并未真正購房，也未使用貸款為由要求開發商返還貸款。銀行在與開發商簽訂某按揭合作協議時往往會約定由開發商承擔連帶保證責任或其他責任。

如果開發商脅迫借款人進行假按揭的，由于借款合同中借款人的意思表示不真實，故借款合同應屬無效，由真實借款人即開發商依法承擔還款責任。

（二）在刑事責任方面

對于開發商，在假按揭中，對于開發商十分明顯地以非法占有為目的利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或其他金融機構貸款應當以合同詐騙罪定罪處罰，另一方面，如果所謂開發商只是少數犯罪分子借以詐騙銀行貸款的工具，則可以認定為貸款詐騙罪，如前文所述的北京燕山華爾森實業集團謝根榮，以貸款詐騙罪一審被判無期徒刑。

對于銀行工作人員，如屬國有商業銀行在發放個人按揭貸款時,在所有借款人資料和購房合同均系偽造的“假按揭”中, 因未對借款人的主體資格和履約能力進行嚴格審查，導致開發商得逞的，如果開發商到期無法還款,也無財產可供執行,造成大量銀行貸款無法收回的,貸款銀行的主管人員應構成國有企業人員失職罪。如銀行職員的行為尚不構成犯罪但符合《金融違法行為處罰辦法》第16條所列情形的，貸款銀行和有關責任人員亦應受到相應的行政處罰。另一方面，如果銀行工作人員不僅明知開發商和借款人的假按揭意圖，而且還參與了假按揭的操作過程，如為開發商順利進行假按揭出謀劃策等，則可以認定為違法發放貸款罪。

五、假按揭的風險防范

（一） 加強個人住房按揭相關法制建設

從我國現行的法律法規看，我國目前還沒有統一的個人住房按揭貸款的法律規定，除個別銀行制定了本銀行的試行辦法外，中國人民銀行制定了《個人住房擔保貨款管理試行辦法》、《個人住房貸款管理辦法》及《關于規范住房金融業務的通知》等但僅從銀行的角度進行規定，對按揭參與人的權利義務規定的不明確、不具體，因此需制定相關法律法規，以至在源頭上遏制假按揭的產生。

（二）加強銀行按揭業務管理，強化風險意識

一方面，銀行要謹慎選擇合作對象和合作項目，只有對那些具有較強資金實力、信用良好和一定資質的開發企業，并且在銷售預期良好的開發項目，才可建立按揭合作業務。同時，要著重審查其是否具備“五證”，即國有土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設用地工程規劃許可證、建設工程施工許可證和房屋預售證，并且嚴格審查工程進度是否具備銀行按揭的前提條件。

另一方面，銀行還要把好貸前調查關和貸后管理關。對于貸前調查應認真審核按揭資料，仔細辨別真偽，同時杜絕冒簽行為的發生；對于貸后管理，應加強項目跟蹤，及早發現假按揭并及時處理。

（三）房地產管理部門應完善制度，加強管理

房地產管理部門應推廣網上簽約、備案制度。目前浙江省部分地區已經開始試行網上簽約與備案制度，但全國大部分地區還沒有實行，應加快步伐，在全國范圍內予以普及。網上簽約、備案制度的好處是樓盤信息公開，便于銀行和房管部門查詢和監管。另外房地產管理部門應嚴格控制“更名”，使房產開發企業提高辦理假按揭的成本和風險。

（四）消費者加強自我保護

為了維護自己的合法權益，消費者在購房前對開發商資信和樓盤的銷售情況做一個基本的了解，并在簽約繳款前，要查看開發商的五證是否齊全，同時結合自己的實際情況去銀行詢問是否可以辦理個人住房按揭貸款。在必要時，還可去房地產交易中心查詢自己所購房屋的基本信息，以確定該房屋是否已被按揭過等。

 

參考文獻：
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6.何春燕：《論貸款詐騙罪》中國政法大學出版社2005年版。

 

馮美芳，2007年浙江大學法律專業本科畢業(高教自考)，2009年通過司法考試，擁有10年的房產、園林、物管相關工作經驗，對房地產方面的法律問題有獨到的見解，并致力于刑法、合同法、公司法等方面的學習和研究。