代理詞

尊敬的獨任審判員：

浙江國傲律師事務所接受朱××（原告）的委托，指派我們擔任其訴嘉興市××投資開發

有限公司（被告）商品房認購合同糾紛一案代理人。經過本案的庭審，代理人認為，被告未在法定和約定時間內通知原告協商簽約的事實清楚，具有法定和約定過錯，其應該承擔《認購協議書》（以下簡稱《協議書》）解除、雙倍返還定金的法律責任。

一、根據《協議書》的約定和原被告的共識，在正常履約的前提下，原被告還應根據《協議書》的約定協商簽訂《商品房買賣合同》。

《協議書》的內容沒有涉及商品房的交付、款項支付、權證辦理、配套設施、（《商品房買賣合同》的）違約責任等，其只是對確定商品房進行認購并對簽訂《商品房買賣合同》（以下簡稱簽約）進行擔保的意思表示。因此，在正常履約的前提下，原被告還應根據《協議書》的約定協商簽約。此亦為原被告的共識，不再贅述。

    另外，建設部、國家發展和改革委員會、國家工商行政管理總局《關于進一步整頓規范房地

產交易秩序的通知》（建住房[2006]166號，二○○六年七月六日）規定，“二、加大房地產交易環節違法違規行為整治力度  （二）加強商品房預售許可管理  未取得商品房預售許可證的項目，房地產開發企業不得非法預售商品房，也不得以認購（包括認訂、登記、選號等）、收取預定款性質費用等各種形式變相預售商品房”。代理人也提請法庭注意。

二、《協議書》確定了被告主動通知原告協商簽約的義務。

《認購協議書》第五條約定，“認購有效期：2008年11月23日至開盤后一星期，逾期則乙方（即原告）喪失認購權，定金不予退還”。該條約定，事實上明確了被告主動通知原告協商簽約的義務。

1、“2008年11月23日至開盤后一星期”的約定，當指的是原被告協商簽約的時間。在原被告簽訂《協議書》時（2008年11月23日），被告尚未取得該房屋的《商品房預售許可證》。由于法律規定簽約的前提是開發商辦妥《商品房預售許可證》，因此，該條約定的協商簽約的時間事實上應為“被告辦妥《商品房預售許可證》后至開盤后一星期”。

2、辦妥《商品房預售許可證》的時間和被告開盤的時間均由被告申請和確定，因此，被告當然首先知曉該兩個時間點，又由于該兩個時間點涉及的時間段為雙方協商簽約的時間，被告當然具有通知原告協商簽約的義務。

3、被告抗辯認為，前述約定只確定了原告的義務或責任。代理人認為，這實屬被告故意斷章取義的錯誤認識。原因很簡單，確定原告的義務或責任的當是該條約定中的后半部分，即“逾期則乙方（即原告）喪失認購權，定金不予退還”。而所謂的“逾期”，當然是指超過該條前半部分“2008年11月23日至開盤后一星期”（即前面所分析的“被告辦妥《商品房預售許可證》后至開盤后一星期”）的時間。也就是說，該條雖然也確定了原告的義務或責任，但這種義務或責任是基于“逾期”的行為，即被告通知原告協商簽約后被告違約拒不簽約的行為。因此，首先是被告的通知義務，其次才有可能涉及到原告的義務或責任。

    綜上，代理人認為，上述關于被告應該主動通知原告協商簽約的義務的意思表示是非常清晰的；退一步說，即使被告認為理解上有歧義，基于《合同法》中關于格式條款提供方應承擔不利解釋后果的明確規定，該約定也只能作出“被告應該主動通知原告協商簽約的義務”的理解。

三、由于被告一方的原因（過錯），導致原被告沒有在法定和約定的時間內協商簽約。

1、被告沒有依法及時開盤，導致原被告不能及時依法協商簽約。

建設部、國家發展和改革委員會、國家工商行政管理總局2006年7月6日頒發的“建住房

[2006]166號”《關于進一步整頓規范房地產交易秩序的通知》第二條“加大房地產交易環節違法違規行為整治力度”第（二）項明確規定，“房地產開發企業取得預售許可證后，應當在10日內開始銷售商品房”。

2006年5月24日，國務院辦公廳轉發建設部等部門《關于調整住房供應結構穩定住房價格意見的通知》（國辦發〔2006〕37號）《關于調整住房供應結構穩定住房價格的意見》（建設部、發展改革委、監察部、財政部、國土資源部、人民銀行、稅務總局、統計局、銀監會）中第四條 “進一步整頓和規范房地產市場秩序”中的第(十)項規定，“切實整治房地產交易環節違法違規行為。房地產、工商行政主管部門要依法查處合同欺詐等違法違規交易行為，對不符合條件擅自預售商品房的，責令停止并依法予以處罰；對捂盤惜售、囤積房源，惡意炒作、哄抬房價的房地產企業，要加大整治查處力度，情節惡劣、性質嚴重的，依法依規給予經濟處罰，直至吊銷營業執照，并追究有關負責人的責任”。而且，上述文件“已經國務院同意”，具有行政法規性質。

但是，對于被告取得訟爭房屋的《商品房預售許可證》的時間，被告一直未告訴原告。后，經原告查詢并經被告當庭確認，被告在2008年12月2日即已取得訟爭房屋的《商品房預售許可證》。因此，根據前述規定，被告本應至少在2008年12月12日前開盤（即通知原告協商簽約），但后據被告于2009年11月5日具《函》通知原告，訟爭房屋所涉××廣場項目實際的開盤時間為2009年9月15日。可見，被告嚴重逾期開盤并與原告協商簽約的違法事實清楚。

代理人認為，被告的上述違法行為，不是簡單意義上的行政違法行為，而屬于“行政、民事違法競合”。原因是，被告拒不依法開盤的行為，不僅是嚴重的行政違法行為（即不及時開盤是違法并具有嚴重過錯的），也導致原告不能及時與被告簽約（進而導致被告簽約后的系列權利遲延和原被告擬簽訂的回租協議遲延等），影響到作為買受人的原告的民事利益。前述規定是直接對開發商逾期開盤行為具有嚴重過錯的直接認定，該違法行為當然與民事行為（即及時協商簽約等）具有直接關聯性。而且，上述兩個規定，本身就是行政規定對民事行為的認定和干預。因此，被告未依法及時開盤（即及時與原告協商簽約）的違法行為，當然是具有嚴重過錯的故意行為。

2、被告沒有在承諾的時間內開盤，導致原被告不能及時依約協商簽約。

2008年11月7日，《嘉興日報》刊登“××廣場：嘉興首個時尚美食之都”廣告：“××廣場的沿街商鋪和單身公寓即將于下個月中旬（即2008年12月15日前后）開盤”。在《中國房產超市網》等其他媒介上亦有類似廣告（而且，上述廣告至今仍未刪除）。

代理人認為，上述廣告中明確確定的開盤時間，符合《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條中關于“出賣人的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響”的情形，應當視為要約。因此，該“說明和允諾亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任”。

被告抗辯認為，上述廣告并非其發布，對被告不具有約束力。但是，上述廣告內容直接表明訟爭房屋的情況，沒有被告的授意和確定，相關媒體怎會做此“無中生有”之事？而且，上述廣告明確的開盤時間（即2008年12月15日前后）也與被告取得訟爭房屋的《商品房預售許可證》的時間（2008年12月2日，即可以開盤的時間）相銜接。對一個普通買受人而言，其有什么理由不予采信？！

另外，原告通過多種方式催促詢問被告開盤和簽約（如小區碰到其法定代表人），被告均一再拒絕開盤簽約。

因此，結合前述××廣場實際的開盤時間（2009年9月15日）的事實，被告沒有在承諾的時間內開盤并導致原被告不能及時依約協商簽約的違約事實清楚，不容辯駁。

3、即使在××廣場事實上開盤后，被告也未在約定時間內通知原告協商簽約。

后據被告通知，××廣場實際的開盤時間為2009年9月15日。《認購協議書》約定“開盤后一星期” 協商簽約（即被告即使未在辦妥《商品房預售許可證》后至開盤以前通知原告協商簽約，也應當在“開盤后一星期”——2009年9月15日至2009年9月22日——通知原告協商簽約），但是，在該時間段，被告依然未予通知原告。而被告卻在此（協商簽約）的時間經過將近兩個月后，在2009年11月5日具《函》原告，（除告知原告××廣場實際的開盤時間為2009年9月15日外，）要求原告“于2009年11月10日前交款并簽約，逾期則房源不作保留”。顯而易見，對于該函的逾期通知協商簽約行為，除了能夠再次表明被告的確未按協議約定通知原告簽約的事實外，被告另行確定的簽約請求和時間對原告當不具有約束力。因此，即使在××廣場事實上開盤后，被告也未在約定時間內通知原告協商簽約的事實清楚。

當然，代理人也注意到，關于被告未履行法定和約定通知義務的事實，被告抗辯認為，其曾經在2009年7月以電話方式通知過原告。

代理人認為：1、被告僅僅提供的通話的電話號碼不足以表明其通話的內容是所謂“通知原告協商簽約”。2、被告只所以在2009年7月給原告打過一次電話，其通話內容也是基于原告數次向被告提出要求及時協商簽約，但被告一直予以無理拒絕，所以被告才正式通過電話方式向原告解釋，并要求原告“再等等”。3、從電話號碼顯示的時間（2009年7月）來看，被告也已嚴重逾期（前述）。4、在約定的“開盤后一星期”——2009年9月15日至2009年9月22日——這一被告通知原告協商簽約的時間段里，被告依然未予通知原告。因此，在《認購協議書》約定的兩個時間段里（其一為“被告辦妥《商品房預售許可證》后至開盤”，其二為“開盤至開盤后一星期”），被告沒有證據證明其已履行法定和約定的通知義務。

三、由于被告一方的原因（過錯）導致原被告沒有在法定和約定的時間內協商簽約的法律后果是《認購協議書》依法、依約解除，被告應依法承擔立即向原告返還定金731340元并支付定金數額的一倍731340元（即被告向原告雙倍返還定金共計1462680元）的責任。

（一）《認購協議書》依法、依約應當解除，事實上也已經解除。

1、《認購協議書》依法應當解除。

由于前述被告一方的原因（過錯）導致原被告沒有在法定和約定的時間內協商簽約的事實表明，被告一直在遲延履行債務（即及時開盤并通知原告協商簽約）。而且，需要說明的是，被告一直遲延履行該項債務的行為，不僅導致原告不能及時協商簽約的合同目的不能實現，還同時導致原告不能及時簽訂關于該商品房回租協議、及時獲取投資回報的合同目的也不能實現（關于回租的事實，已經通過原告提供的被告廣告資料等證據予以確定。被告居然對此予以否認，簡直令人不可思議。試想，若其他與原告一樣認購被告房屋的購買人知曉被告關于回租事實的否認，將會產生怎樣的后果？！）。

《合同法》第九十四條規定，“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”。因此，原告當可依法解除《認購協議書》。

2、《認購協議書》依約應當解除。

《協議書》第五條約定，“認購有效期：2008年11月23日至開盤后一星期，逾期則乙方（即原告）喪失認購權”。該項約定，當是對雙方協商簽約時間的約定（前述），而既然被告未在法定和約定時間通知原告協商簽約，也至少在2009年9月22日后（被告事實上開盤一周后），《協議書》依約應當解除。因此，被告的違法、違約行為，也符合《合同法》第九十三條（第二款）“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同”的規定。

3、《認購協議書》事實上也已經解除。

（1）在依法、依約應當解除《協議書》的前提下，原告也已具函被告解除《協議書》。

（2）被告在協商簽約的時間經過將近兩個月后，在2009年11月5日具《函》原告，要求原告“于2009年11月10日前交款并簽約，逾期則房源不作保留”的事實也表明，被告事實上也已經認可《協議書》已解除，只是要求原告重新協商簽約。但該要求顯然沒有合同和法律依據，對原告不具有約束力。

（二）《認購協議書》解除的后果。

    《擔保法》第八十九條規定，當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第一百一十五條規定，當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。第一百一十七條規定，定金交付后，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。第一百二十條規定，因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定，出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理。上述法律、司法解釋，明確了被告作為收取定金而不能簽約的過錯方，應該依法承擔向原告雙倍返還定金的法律后果。

被告抗辯認為，《協議書》并未約定被告的責任。代理人認為，只要具有定金的約定而當事人沒有作出例外的約定，定金罰則的適用當是《協議書》第五條約定的應有之義（即使有例外的約定，其合法性也值得商榷）；而且，上述規定當具有強制性，并不依賴或取決于當事人的約定，當事人應予遵循。

被告還表示，其至今仍然愿意與原告簽約（并一再申明“不追究原告責任”）。代理人認為，被告的上述表示，不過是對可能性責任承擔的推脫之辭。而且，《協議書》既然已經依法、依約、事實上已經解除，當不存在另行簽約的法律和合同依據。

四、被告遲延開盤并拒絕按照約定時間通知原告協商簽約的原因。

1、長期占用原告巨額資金，獲取非法利益。

2、更長時間簽訂回租合同，延長支付原告回租合同約定收益的時間。

2、捂盤惜售、囤積房源，惡意炒作、哄抬房價。

綜上所述，本案被告未在法定和約定時間內通知原告協商簽約的事實清楚，具有法定和約定的過錯，應該承擔《認購協議書》解除，雙倍返還定金的法律責任。

以上代理意見，請法庭采納，謝謝！

浙江國傲律師事務所

律師   吳濤

2009年12月16日