建設工程價款優先受償權

浙江國傲律師事務所    岳叢嘯

【內容摘要】 當前世界經濟不景氣，也影響到了建筑業的發展，有關建設工程價款優先受償權的實踐運用也逐漸增多。而我國法律中只有《合同法》第286條和最高院的兩個批復中提及到建設工程價款優先受償權，因此在具體操作中還存在著很多亟待解決的問題。筆者試著從該優先受償權的法律性質分析入手，并圍繞其行使條件、期限、權利限制等進行論述，同時也提出筆者的一些個人見解。

【關鍵詞】 建設工程 建設工程價款優先受償權 法律屬性 抵押權

 

隨著我國建筑房地產業的迅速發展，存在于建筑房地產業中的建設單位拖欠建設工程價款的現象十分嚴重，并出現普遍化的趨勢，因此在我國1999年10月1日起施行的《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”[1]

但是由于建筑工程價款問題的復雜性以及該法條的規定過于原則性，致使在司法實踐中該法條并未達到預期收效，成為《合同法》中的“休眠條款”。針對這種情況，最高法院在2002年6月作出了《關于建筑工程價款優先受償權問題的批復》，通過賦予建設工程承包人優先受償權以及權利順位和實現方式的規制，強化了對承包人利益的優先救濟和保護，對《合同法》第286條的規定進一步細化，提高了該條款的可操作性。

目前世界經濟受美國次貸危機的影響，處于集體疲憊狀態，身處中國的我們，雖然還沒有像美國人那樣親身體驗到全面的經濟危機，但是也能明顯感到經濟危機所帶來的林林種種。作為帶動我國經濟發展主力力量的建筑房地產業，也必然在這場美國次貸引起的經濟危機中感受到些許。存在于我國建筑房地產業中的建設單位拖欠建設工程價款的現象也許又將會有進一步上升的趨勢。因此本文就我國法律中對建設工程價款優先受償權的規定作一番詳細的探討，以梳理出律師在辦理此類案件中的一種思路。

一 建設工程價款優先受償權的法律屬性

（一）建設工程價款優先受償權的概念及特征

建設工程價款優先受償權是指在建設工程所涉諸多法律關系中，建設工程承包人就建設工程承包法律關系實施的建設工程施工行為所享有的建設工程價款受償權依據法律的特殊規定優先于建設工程諸多法律關系中的其它權利而首先獲得清償的民事權利。[2]

從我國目前法律規定來看，建設工程價款優先受償權作為一種民事權利，應當具有以下法律特征：

第一、優先法定性，即工程價款優先受償權的設立以及其優先順序是由法律來規定的，當事人不得創設和約定；

第二、具有從屬性和不可分性，是指建設工程價款優先受償權的存在和發生是依賴于一定債權存在與發生為前提條件的，且以標的物全部受償，不受債權部分清償或部分轉讓的影響；

第三、非公示性，因為建設工程價款優先受償權是由法律直接規定的，并且法律對其生效并無其他限制，所以在法定的情形出現時，債權人即可以依法行使權利。

（二）我國現行法律中對建設工程價款優先受償權的規定

 建設工程價款優先受償權在我國究竟是歸為物權還是歸為債權，亦或是其他特殊的權利？在對這個權利深入研究定性之前，我們必須先把我國法律中對于建設工程價款優先權的所有規定了然于胸：

第一、《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”

第二、最高院《關于建筑工程價款優先受償權問題的批復》中的有關規定：“1、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權；2、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人；3、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失；4、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”[3]

第三、最高院《關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復》中的有關規定：“裝修裝飾工程屬于建設工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關于優先受償權的規定，但裝修裝飾工程的發包人不是該建筑物的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人之間沒有合同關系的除外。享有優先權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內優先受償。”[4]

目前我國法律中能夠直接體現出建設工程價款優先受償權的應該就是上述三個法條了。《合同法》和《批復》以及《函復》三者結合，使得承包商的建設工程價款優先權在實踐中的得到了一定程度的保護，但同時也出現了一些新的問題一直困擾至現在。（具體問題將在下文論述到，在此節暫不展開）

（三）目前國內對建設工程價款優先受償權法律屬性的各種觀點

目前國內對于該優先受償權的性質眾說紛紜，主要存在三種觀點，一是認為應當屬于不動產留置權；二是認為應當屬于獨立的法定優先權；三是認為應當屬于法定抵押權。

不動產留置權觀點認為《合同法》規定的建設工程價款優先受償權在性質上應當屬于不動產留置權。我國擔保法中規定留置權的客體僅限于動產，不利于對債權人利益的充分保護，合同法實際上擴大了可留置財產的范圍，如果發包人不按約定支付工程價款，承包人即可留置該工程，并以此優先受償，即建設工程的承包人對不動產同樣可以行使留置權。[5]

法定優先權觀點認為《合同法》第286條既然明確單獨的列出了建設工程價款的優先受償權，那么該優先受償權在性質上應當屬于法定優先權。由法律直接規定該優先權，不需要登記就能對抗第三人。其在理論及實踐上的一個重要依據就是是最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第四項中將建設工程價款優先受償權解釋為優先權。

法定抵押權觀點則認為承包人所享有的建設工程價款優先受償權具有從屬性、不可分性、追及性、物上代位性和優先受償性，不以轉移標的物的占有為必要，符合法定抵押權的主要特征。同時，《合同法》第286條在從設計、起草、討論、審議直至正式通過的整個立法過程中，始終指向法定抵押權，只是在最終條文的表述中沒有直接在文字上點明而已。[6]

以上三種觀點，都有其一定的理論基礎，但是又都有其自身的局限性，譬如留置權是一種法定擔保物權，應當有法律規定其范圍，而我國法律規定的留置權的范圍并不涉及建設工程合同；法定優先權屬于民事優先權，但是在我國的法律中并沒有對民事優先權的明確規定，分散在各單行法中的各種優先權的規定也僅僅是學者們在理論上的總結；至于法定抵押權，則在我國立法中也無先例可循，因為我國法律規定的抵押權都屬于約定抵押權。

法律制定的目的是為了保護權利人，只有緊扣立法本意去適用法律，才能達到法律制定的目的，更好地保護權利人。因此，筆者認為，依據《合同法》第286條的立法過程、立法本意以及建設工程價款優先受償權的特征，我們應當將該優先受償權視為法定抵押權，而該條文也開辟了我國法定抵押權之立法先河。理由如下：

首先，《合同法》從1993年開始起草到1996年中的所有草案版本中均有確認承包人對建設工程享有法定抵押權的規定，只是到后來考慮到法律條文僅規定法定抵押權而不規定法定抵押權的內容、效力以及實現方式的話，還不如直接規定其內容、效力和實現方式更有利于法律的現實適用，此后又經過多次討論修改最后就演變成為現在的《合同法》第286條條文，“法定抵押權”的概念在該條文中已經隱去，但是在歷次專家討論會議上，均未對該條即是關于“法定抵押權”的規定有異議。

其次，建設工程價款優先受償權具有抵押權的本質特征，無論承包人是否占有建設工程，只要發包人未按約定支付工程價款，承包人均可在催告后合理地行使這一權利。但是與一般抵押權不同的是，法律規定該優先受償權無須登記也可以對抗其他權利。

最后，將建設工程價款優先受償權規定為法定抵押權已有先例。德國以及我國臺灣地區等均將該優先受償權規定為法定抵押權，其內容、效力以及實現方式均與我國《合同法》第286條之規定相似。

二 建設工程價款優先受償權的成立要件

按照《合同法》第286條以及最高院《批復》的規定，建設工程價款優先受償權的成立必須具有以下幾個要件：

1、該優先受償權必須因建設工程發生的債權而產生，且發包人未按約定支付價款

 本條位于建設工程合同一章之中，又明確以承包人、發包人為權利義務的主體，可知該債權是基于建設工程合同，并且因發包人未按約定支付價款而產生。

2、優先受償的標的物必須為發包人所有，并且是承包人建造的工程

從條文以及《批復》的字里行間中，我們就可以推知，優先受償的標的必定是和發包人、承包人都有關聯的工程，只有承包人建造的屬于發包人所有的工程才能成為承包人優先受償的標的。

3、該工程必須按照工程性質適宜于折價或拍賣

只有工程性質適宜折價或拍賣的工程才能成為優先受償的標的，對于那些不適宜折價或拍賣的工程則不能成為優先受償的標的，那么哪些工程屬于不適宜折價和拍賣的呢？一語概之就是法律禁止流通物，具體來說就是涉及社會公共利益的設施以及國家重點工程等此類工程。

筆者認為，一般情況下，滿足上述三項要件，即可成立建設工程價款優先受償權，至于承包人是否按時完成建設工程、建設工程是否存在瑕疵等，均在所不問，蓋此項優先受償權專為保護承包人的利益而設，發包人對承包人縱有基于債務不履行所生之損害賠償請求權，亦不能妨礙其成立。

三 建設工程價款優先受償權行使

（一）建設工程價款優先受償權的行使主體

按照《合同法》第269條的規定，建設工程合同包括工程勘察合同、設計合同以及施工合同，那么是不是所有這類合同的承包人都可以成為優先受償權的行使主體呢？筆者認為，從《合同法》第286條的條文意思來看，其所涉及的建設工程合同應作狹義的解釋，僅僅指施工合同。因為工程勘察合同、工程設計合同所生的債權與一般債權無異，并且勘察、設計是工程施工的前期準備，在勘察、設計合同履行完畢時，作為優先受償權行使客體的建設工程還尚未存在了，又如何能行使該權利，所以優先受償權的行使主體應該為工程合同的施工承包人，而不包括工程勘察者和設計者。

由于在建設施工過程中，基本都具有分包合同、轉包合同的存在，分包人是建設工程的實際施工人，由此產生的新問題是分包人、轉包人能否成為優先受償權的行使主體？

筆者認為，分包人、轉包人是否成為優先受償權的行使主體不能一概而論，而應當區別對待：

首先，工程實行總承包制的，是有總承包人與發包人簽訂合同的，那么基于合同相對性原則，分包人是不能直接向發包人主張優先受償權的，而應有總承包人來行使該權利；只有在總承包人殆于行使該權利的時候，分包人才可以依照《合同法》第73條的規定行使代位權，代總承包人行使優先受償權。

其次，工程沒有實行總承包制的，是有發包人直接與各分包人簽訂合同的，那么由于分包人成為了合同的一方當事人，則分包人可以以自己名義向發包人主張優先受償權。

最后，非法分包、違法轉包的分包人、轉包人，其合同自始無效，此類分包人、轉包人能否行使優先受償權，應當以其所營建的工程是否驗收合格為依據。工程驗收合格的，與發包人直接簽訂合同的此類分包人、轉包人可以主張優先受償權，因為優先受償權的提出就是要保護實際施工人的合法權益；工程未能通過驗收的，則此類分包人、轉包人不能向發包人主張優先受償權。

（二）建設工程價款優先受償權的行使條件

上文已經提及了建設工程價款優先受償權的成立要件，但是優先受償權在成立到行使的過程中，還要注意其行使條件，只有符合這些行使條件，優先受償權才能生效。根據《合同法》第286條及《批復》可知，優先受償權的行使條件為：承包人需履行催告義務，對發包人未依約履行支付價款義務的行為，承包人并不能徑行行使優先受償權，應在進行催告并給予發包人合理履行期限之后才能行使該權利。

（三）建設工程價款優先受償權的行使范圍

1、建設工程的范圍

按字面理解，除了按照建設工程的性質不宜折價或拍賣的工程以外的所有工程都可以適用優先受償權。但是，實踐中，出現了大量對于未竣工工程的優先受償權行使的問題。優先受償權剛提出之初，很多學者都認為其成立的前提條件是建設工程已竣工。建設工程若未竣工，則承包人不得享有優先受償權。[7]不過，隨著現實需要以及法院司法實踐來看，目前越來越多的法院開始支持未竣工工程同樣可以享有優先受償權。但是筆者認為，未竣工工程能否作為優先受償權的行使標的物不宜直接下結論，畢竟未竣工工程尚未驗收，而在該工程是否合格還不能斷定的情況下，就貿然允許承包人行使優先受償權，恐怕會在未來再度引起糾紛。應當依據未竣工的原因分析之，因發包人的原因導致工程未竣工的，承包人可以就該未竣工工程行使優先受償權；因承包人自身原因導致工程未竣工的，承包人不能就該未竣工工程行使優先受償權；非因雙方原因導致工程未竣工的，依據雙方過錯程度判定。

2、工程價款的范圍

《批復》第三條對于工程價款的范圍其實已經規定的蠻詳細了：建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。條文中的一個“等”字說明該條文并不是列舉式條文，那么實際支出的費用應該如何界定呢？筆者認為應當依據的一個原則，就是已經物化了的屬于承包人確實必須的實際支出可以作為享有工程優先權的工程價款。至于墊資，只要是承包人已經投入于工程建設的，那么也可以作為工程價款的一部分優先受償。

（四）建設工程價款優先受償權的行使方式

依照合同法第286條的規定，承包人行使優先受償權的方式有兩種：一是協議折價，即承包人可以與發包人協議將工程折價；二是依法拍賣，即承包人可以申請人民法院將工程依法拍賣。

協議折價屬于當事人雙方之間的私力救濟，可以自主約定，而申請法院依法拍賣屬于公力救濟中的司法救濟，要實現其救濟必須有一定的程序。一般情況下，當事人是在取得了法院的判決書或仲裁委的裁決書后才能申請法院執行，那么優先受償權第二種行使方式的實現是否也需要由法院作出判決后，取得優先受償權的承包人才能申請人民法院依法將工程拍賣，還是承包人可以直接請求法院依法將工程拍賣呢？有學者認為，按照《合同法》第286條規定，承包人既可以與發包人協議將該工程折價，也可以直接申請人民法院將該工程依法拍賣，這里規定的不是“提起訴訟”，而是“申請法院拍賣”，立法意圖是要改變擔保法規定的抵押權行使方式，由“對人訴訟”改為“對物訴訟”。[8]不過，筆者認為，承包人不能直接申請法院依法拍賣工程，而應當通過向法院提起訴訟后憑借法院作出的承認其擁有優先受償權的判決書后才能申請法院拍賣。因為在法院就作出判決前，承包人所提出的優先受償權是否真實成立，我們還應當打一個問號，不能簡單的僅僅憑承包人的一家之言就對發包人采取執行程序，即使在執行后發現存在錯誤也可以通過執行回轉來補救，但是對于法院、當事人來說，也是一種得不償失的浪費。

（五）建設工程價款優先受償權的行使期限

《合同法》第286條并未規定優先受償權的行使期限，最高院在《批復》中對于優先受償權的行使期限作出了規定，為六個月。但是在起算時間上《合同法》和《批復》則相互矛盾，《合同法》的起算時間按其字面理解應為發包人未按合同約定時間履行付款義務并經承包人催告的合理期限后仍未付款時，而《批復》則分為兩種起算方式：一是以建設工程竣工之日為起算點；二是以合同約定的竣工之日為起算點。但是對于該兩種起算方式分別在何種情況下適用，《批復》沒有任何說明。

顯然，《合同法》的規定過于籠統，而《批復》是對《合同法》在適用中的擴展解釋，因此規定的較為詳細。《批復》中的“合同約定的竣工之日”好理解，白紙黑字在合同上寫著，可是第一種情況中的“竣工之日”究竟應作何種理解？因為一般工程都是要經過竣工驗收后才能交付使用，而在最高院的《批復》中我們看到的僅僅是“竣工之日”這四個字，所以是否意味著僅僅工程竣工而不論其是否驗收便可開始起算承包商優先受償權的行使期限了呢？筆者認為，如果僅僅工程竣工便開始計算承包商優先受償權的行使期限，那么由于在工程竣工到工程驗收通過必然存在一個過渡時間，造成的結果就是承包人優先受償權的實際可行使期限必然短于法定的六個月，要是發包人再惡意拖延一下驗收進程，很容易就超過六個月的期限，因此從立法本意來講，《批復》中所謂的“竣工之日”應當理解為“竣工驗收之日”，當事人若是對“實際竣工驗收之日”有爭議的，則可以依據施工合同及最高院在2004年9月出臺的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》來確定。所以，對于順利完工的工程優先受償權的行使期限應當是以建設工程竣工之日為起算點的，而對于不能順利完工的工程優先受償權的行使期限則是以合同約定的竣工之日為起算點的。不過在施工實踐中，由于施工進度受外部條件影響比較大，因此工期往往比合同約定的時間長，即使是未能順利完工的工程的最后開工期也有可能要比合同約定的竣工期還晚；順利完工的工程在竣工驗收通過后，承發包雙方之間也還有一個結算的過程以及付款的寬限期，因此在實踐中如果依然堅持從竣工驗收之日或合同約定的竣工之日起起算優先受償權的行使期限，那么承包人也依然享受不到六個月的保護期限。因此，筆者認為在立法中不應當將優先受償權行使期限的起算點僅僅盯住于工程竣工之日，而應當從債權債務角度考慮：以當事人雙方約定的工程款付款期限屆滿之日為起算點（該付款期限由當事人在合同中約定、在簽證中約定或加以變更），如果當事人雙方沒有約定付款期限的，則以工程實際竣工或停工后的第X天開始起算。

 在實踐中，由于有的承包人覺得六個月的期限太短，于是和發包人另外協議約定優先受償權的行使期限。對于這種由承發包雙方自己約定的優先受償權行使期限是否有效呢？答案應當是否定的，因為一方面由于優先受償權的權利效力先于一般抵押權、質權、留置權等其他權利，所以其行使期限的不確定容易影響到其他權利的實現；另一方面，基于物權法定的理論，優先受償權的行使期限應當是由法律來規定，而不能由當事人自己約定；最后，優先受償權的六個月為法律上的除斥期間，不能適用有關訴訟時效中止、中斷或者延長的規定。

（六）我國法律對建設工程價款優先受償權行使的限制

最高院的《批復》中明確提到了“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”這一限制，簡單來說就是消費者買受權對承包人工程價款優先受償權的限制。消費者買受權得以對抗承包人工程價款優先受償權并不是無條件的，必須滿足下列條件才可以：首先，《批復》中提到的“消費者”并不是一般意義上的房屋買受人（因為有些房屋買受人并非單純用于消費居住，可能會有其他經營性用途），而是指《中華人民共和國消費者保護法》中所稱的消費者，根據消法定義，消費者是指“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”的法律主體，因此這里的消費者僅僅是指購買住宅等非商業經營用房的買受人；其次，購房人已經支付了全部或者大部分款項，未達到該支付標準的購房人的買受權則不能對抗承包人工程價款優先受償權。

對于第一個條件，比較好判定，但是實踐中，由于炒房團的存在，因此也可能會出現一個人在一個小區購買有多套住宅，其目的就是為了牟利。那么在這種情況下，該購房者的買受權能否對抗承包人工程價款優先受償權呢？根據消法的定義，顯然此類購房者并不屬于消費者，應當不在《批復》保護之列。不過在具體操作中究竟該采取何種方式、何種標準來認定多套住宅的購房者純粹是為牟利而購買房屋還有待商榷。

在該兩個條件中比較不好判定的是第二個條件，消費者如果全部支付了購房款，其買受權可以對抗承包人工程價款優先受償權是毫無疑問的，讓我們有疑問的是支付了大部分購房款的消費者的買受權也可以對抗承包人工程價款優先受償權，對于其中的“大部分購房款”怎么界定？支付了房價的多少算是大部分呢？因為《批復》只做了定性規定，并沒有定量的規定，所以實踐中，一般以50%為界限，凡是消費者已經支付房價50%以上購房款的，其買受權可以對抗承包人工程價款優先受償權；已經支付的購房款低于房價50%以下的消費者的買受權則不能對抗承包人工程價款優先受償權。筆者認為，以上做法欠妥當，我們不能因為消費者已支付的購房款低于房價的50%就直接將其排除在保護之外，而應當設置一前置程序，即只要此類消費者愿意將其購房款補足至50%以上，則其買受權可以對抗優先受償權，對于不能補足至50%消費者的買受權則無法得到法律第一位的保護了，但是此類消費者對于已支付的購房款能否要求償還呢？其償還請求權能否優先于承包人工程價款優先受償權呢?筆者認為，基于《批復》保護消費者的立法本意，盡管此類消費者不能優先于承包人取得房屋的所有權，但是其對于自己已經交付的購房款的償還請求權可以優先于承包人工程價款優先受償權，具體操作中就是承包人將拍賣所得價款來償還消費者已經支付的購房款。同理，對于已付購房款達到50%以上而未付清全部房款的購房者雖可以對抗承包人，但是其也必須要將剩余房款支付給承包人后才能真正完全取得該房屋的所有權。

在實踐中，還會出現一種情況，就是購房者尚未支付購房款或者只支付少許購房款而已經取得房屋所有權證。在這種情況下，承包人的工程價款優先權能否得以實現呢？依照物權的公示公信原則，既然購房者已經取得了房屋的產權證，那承包人的優先受償權就無法適用于該套房屋，但可以就購房者尚未付清的房價優先受償。如果存在發包人和購房者惡意串通的情形，那么在承包人能夠證明的前提下，可以請求發包人和購房者就承包人不能優先受償的該套房屋的價款承擔連帶賠償責任。

（七）建設工程價款優先受償權與其他權利的沖突解決

 依照《批復》的規定，工程價款優先受償權優先于抵押權和普通債權。建設工程價款優先受償權屬于法定抵押權，是物權，其優先于一般抵押權和普通債權理所應當。因此，盡管在《物權法》頒布后又新規定了“在建工程的抵押權”，明確了在建工程可以抵押給第三人，打破了以往實踐中在建工程只能抵押給銀行的慣例。但是依據筆者前述理由，建設工程價款優先受償權依然可以優先于在建工程的抵押權。

 當下經濟形勢惡劣，破產企業也日漸增多，所以在破產案件中也可能會出現承包人建設工程價款優先受償權行使次序的問題，其究竟排在第幾順位中受償呢？其優先于一般抵押權和普通債權是毫無置疑的，主要是其和勞動債權究竟何者優先亦或是同一順位？因為在破產案件中，勞動債權是優先于一般抵押權和普通債權受償的。筆者認為，從性質上看，工程價款優先受償權是物權，其效力優先于一般抵押權和普通債權，而破產案件中的勞動債權則屬于特殊債權，但是其效力也是優先于一般抵押權和普通債權；從立法精神來看，工程價款優先受償權的規定是為了保護承包人，更主要是勞動者——農民工的經濟利益，破產案件中勞動債權的規定也是為了保護勞動者的利益。因此，雙方性質雖有差異，但都由于一般抵押權和普通債權，同時兩者的立法精神是一致的，那么在破產財產的分配中也可嘗試排在同一順位。

四 國外立法例

通過上文論述，我們可以發現國內立法對于建設工程價款優先受償權尚不全面，還有很多爭議之處，進一步在實踐中加以改進是必要也是必須的。其實，國外有很多類似工程價款優先受償權的立法就值得我們借鑒。

《日本民法典》第327條第一款規定：“不動產工事的先取特權，就工匠、工程師及承攬人對債務人不動產所進行的工事的費用，存在于該不動產上。”

 《德國民法典》第648條規定：“建設工程或建筑工程一部分的承攬人，就其由契約產生的債權，對定作人的建筑用地得請求讓與保全抵押權。如工作尚未完成，承攬人得為了與給付的勞務相符的一部分報酬和在報酬中未計算在內的墊款，請求讓與保全抵押權。此請求權得為預告登記，須有定作人之同意或代替同意之判決和登記，始成立抵押權。”

臺灣地區修正后的民法第513條第一款規定：“承攬之工作為建筑物或其它土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關系報酬額，對于其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對于將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人于開始工作前亦得為之。前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，于工作物因修繕所增加之價值限度內，優先于成立在先之抵押權。”

以上所列只是全世界眾多類似工程價款優先受償權的立法中的冰山一角，但是卻極具代表性。日本將債權人的優先受償權表達為先取特權，作為一種特殊的債權，可以得到優先救濟，當然日本還規定了許多其他種類的先取特權；德國將債權人的優先受償權表達為法定抵押權，其標的則直接指向建設用地，但是承攬人必須要進行預告登記后才能行使；我國臺灣地區將債權人的優先受償權也表達為法定抵押權，其標的為建設相關不動產，包括建設工程以及建設用地，在民法修正前法條中沒有預告登記之規定，因此債權人可依法直接行使，修正后的民法增加了預告登記之規定，也引起了實務界的爭論——預告登記的規定究竟是登記生效主義還是登記對抗主義尚未定論。

五 啟示

研究了中國的建設工程價款優先受償權問題，又了解世界各國的立法例，筆者對于完善我國的建設工程價款優先受償權有如下建議：

1.確定建設工程價款優先受償權的權利性質，明確其權利順序

我國法律到目前為止，還尚未就建設工程價款優先受償權的性質

作出明確的界定，理論界都還圍繞著其究竟是屬于法定抵押權、法定優先權還是留置權爭論著，實務界在具體辦案時更是問題不斷。因此，筆者的建議是從立法本意考慮將建設工程價款優先受償權認定為法定抵押權，其優先于約定抵押權、質權、留置權和普通債權，在破產案件中與勞動債權屬于同一受償順位。

2.建立建設工程價款優先受償權預告登記制度

依照我國目前的法律規定，建設工程價款優先受償權的成立不需

要預告登記，只要在行使期限內承包人即可隨時行使，并且享有對抗其他擔保物權和普通債權的法律效力。這樣，即使擔保物權在公示部門有登記，也可能因為承包人行使建設工程價款優先權而無法實現。如此，一方面因為未經公示的權利可以優先于已公示的權利而破壞了社會公示公信的效力，另一方面也會因為建設工程價款優先受償權這個不確定因素的存在而影響到其他有關工程的交易安全和交易秩序。因此，很有必要在法律中對建設工程價款優先受償權的預告登記加以規定，確認預告登記為建設工程價款優先受償權的生效要件，非經登記不得在該工程上的優先受償權不生效，同時也要確定預告登記部門，以免出現互相推諉。

3.規定建設工程價款優先受償權實現的行使程序

由于我國目前的法律只規定了建設工程價款優先受償權的行使方

式，沒有規定行使程序，因此對于依法申請法院拍賣的具體操作流程在實踐中還存在爭議——享有工程價款優先受償權的承包人可以直接申請法院拍賣還是必須取得判決書或調解書或裁決書后才能申請法院拍賣呢？因此，為了統一實踐操作，法律很有必要對行使的程序作出規定。

4.統一建設工程價款優先受償權的起算時間

《合同法》和《批復》中對于建設工程價款優先受償權的起算時

間規定的不一致導致了實踐中當事人雙方對于優先受償權存在期間的爭議非常多。因此法律應當盡量統一優先受償權的起算時間，最好只是做一個定性的規定，具體的量化可以交由法官在判案中采取自由心證才判定，這樣有利于更好地保護承包人的權利，也符合立法的本意。