“以送審價為準”工程價款結算條款

在司法實踐中遇到的若干問題思考

 

浙江國傲律師事務所   馬正良

 

    [摘要] 最高人民法院制定的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》這一司法解釋，首次以法律的形式確立了“以送審價為準” 這一“默示”條款，然而在實踐過程中卻產生了許多問題。比如，如何理解“在約定期限內不予答復”這一“答復”的內容；當送審價與國家強制審計或約定審計矛盾時如何處理等。本文試探從實務的角度作一思考和分析。

     [關鍵詞] 送審價  工程價款  國家審計

 

最高人民法院于2004年9月29日出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。其中第二十條規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”這一工程價款結算條款充分體現了尊重合同當事人約定的原則，目的在于保護相對于建設方來說比較弱勢的施工方的利益。但可惜的是這一條款在司法實踐中并沒有得到充分的運用。同時由于我國目前推行的《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款第三十三條第三款約定，“發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。”對之，有不少司法工作者把該合同條文錯誤地理解為其就是“以送審價為準”約定，從而在司法實踐中引起巨大的爭議。直到2006年4月25日，最高人民法院在重慶市高院就《<關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條的請示》中涉及到關于發包人收到竣工結算文件后在約定期限內不予答復,是否視為認可竣工結算文件的復函中明確答復:“建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第三十三條第三款的規定,不能簡單地推論出雙方當事人具有發包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復,則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致意思表示, 承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據。”至此爭論才得以平息。盡管如此, “以送審價為準”這一工程價款結算條款在司法實踐中還是存在不少問題。

一、             如何理解“不予答復”以及答復的內容要求

由于該司法解釋沒有給“不予答復”作出一個明確規定,從而導致發包人在收到竣工結算文件后，只要在約定期限內隨便作一答復，這一看似對施工方來講非常強勢的“默示”條款就一點作用都起不到了。例如，發包人在收到竣工結算文件后以約定期限太短、經辦人出差為由“答復”——無法審核，或以發包人送審的資料不全及已交給審計部門審價為由“答復”——不置可否。由此造成在司法實踐中對該“答復”的內容產生分歧。有人就認為既然該司法解釋對答復的內容沒作要求，以上舉例的“答復”當然構成“答復”。

對之筆者不這樣認為，因為依據我國財政部和建設部2004年10月20日制訂的《建設工程價款結算暫行辦法》第十六條規定：“發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在本辦法規定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。承包人如未在規定時間內提供完整的工程竣工結算資料，經發包人催促后14天內仍未提供或沒有明確答復，發包人有權根據已 有資料進行審查，責任由承包人自負。”從中可看出構成該“默示”條款前提“不予答復”是“指對結算報告及資料沒有提出意見”，而不是無對象地隨便答復。很明顯這是對竣工結算文件的實質性答復即具體的意見而不是籠統抽象的答復。而且如果其只是對部分結算報告提出意見的話，那對其他未提出意見的結算報告也應視同認可，無需再進行審價。同時根據《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款第三十三條第二款約定，“發包人收到承包人遞交的竣工結算報告及結算資料后28天內進行核實,給予確認或者提出修改意見.發包人確認竣工結算報告后通知經辦銀行向承包人支付工程竣工結算價款。”此條款更加明確其“答復”是指針對竣工結算文件“給予確認或者提出修改意見”。

相反，如果把答復的內容理解為籠統抽象的答復，隨便作一回答即不適用“以送審價為準”這一法理，那么這與我國《民事訴訟法》早期關于“支付令”的規定是一樣的，而其后果則是幾乎被棄而不用。正因為如此，最高人民法院在后來的司法解釋中修正為“債務人對債務本身沒有異議，只是提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力”。鑒于此，筆者建議最高人民法院對該答復的內容予以明確，而且筆者認為這里用“答復”這個詞也欠妥，應借鑒《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款的寫法——對竣工結算文件“給予確認或者提出修改意見”。

二、             如何處理與國家投資建設項目工程“政府審計”之間的關系

當“以送審價為準”這一合同條款遇到國家投資建設項目工程時，建設方的代理律師往往以該條款違反我國《審計法》及其實施條例的規定而無效。因為《審計法實施條例》第二十一條規定：“與國家建設項目直接有關的建設、設計、施工、采購等單位的財務收支，應當接受審計機關的審計監督。”相應地《浙江省國家建設項目審計辦法》第七條更加明確規定，“審計機關對國家建設項目竣工決算進行審計。”而有些地市的審計辦法甚至直接規定，承發包雙方“按審計結果進行工程價款決算”。而審理此類案件的審判機構或仲裁機構也因懾于當地政府的權勢，即使認為該條款有效也不敢輕易下裁判，為保險起見一律交由審計機關審計。如此窘狀的出現概因最高人民法院在當時出臺該司法解釋時，沒有堅持把初稿中寫明的“審價與審計的關系”明確下來，從而造成了目前的混沌局面，而更為嚴重的后果是導致“以送審價為準”該條法律規定形同虛設。

    對“審價與審計的關系”筆者是這樣理解的，審價是一種民事行為，是建設工程承發包雙方在工程竣工后根據合同的約定參照國家定額對工程造價進行審核的行為，如發生結算糾紛，可交由審價機構進行審價，這屬于合同糾紛，由民法調整：而審計機關的審計，本質上是一種行政行為，是審計機關根據法律規定的職權，對建設工程的資金使用進行財務監督。其產生的審計結論只針對建設單位，對施工單位沒有法律約束辦。其與建設單位的關系屬于行政關系，應由行政法律規范調整。同時最高人民法院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中對其中第二十條“以送審價為準”條款的適用也沒有要求區分是政府工程還是民間工程，故應泛指一切工程。尤其是我國財政部和建設部根據《中華人民共和國招標投法》、《中華人民共和國預算法》、《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國預算法實施條例》等有關法律、行政法規制訂的適用于包括國家投資建設項目工程的《建設工程價款結算暫行辦法》第十六條規定，也認同了“以送審價為準”這一“默示”條款。由此可見，“以送審價為準”這一合同條款是完全適用國家投資建設項目工程的。

三、             如何解決招標文件中規定的“以審計為準”

與施工合同中約定的“以送審價為準”之間的矛盾

由于前述我國《審計法》及其實施條例，以及全國各地審計辦法的規定，對于國家投資建設的項目在其招投標文件中往往都標明承發包雙方最后結算“以審計為準”。但在中標通知書發出后，承發包雙方卻在建設工程施工合同中約定“以送審價為準”這一“默示”條款，從而形成矛盾。這到底以哪個“為準”條款為準？

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”第五十九條規定“招標人和中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正。”從以上規定可看出，招投標文件中的內容并不是一律都不能變更和修改的，法律只是規定在之后雙方訂立協議時不得背離招投標文件中的“實質性內容”，反過來可以理解為，如果雙方變更和修改的內容并不是招投標文件中的“實質性內容”，那就是有效的，是受法律保護的，是可以作為結算工程價款的根據的。至于何為“實質性內容”？我國法律至今沒有一個明確規定，由此產生了很大的困惑。對之筆者是這樣認為的，作為建設工程施工合同其“實質性內容”應該是指以下內容：工程標的（工程概況、工程承包范圍）、工期、工程質量標準、工程價款及支付期限。至于其他可能是合同的主要內容或是必要內容，但絕不是“實質性內容”。而且承發包雙方在招投標文件“以審計為準”這一結算方式的基礎上又在施工合同中增加了“以送審價為準”這一“默示”條款，其本身并不必然沖突，相反有可能結果是一致的。更何況“以送審價為準”是“默示”條款，即是可能適用而不是必然適用。同時在司法實踐中，當寫明“以審計為準”的建設工程施工合同發生糾紛后，法院或仲裁委員會最后也都是委托審價機構進行審價，而這些審價機構往往也都是審計機關委托的單位。“以送審價為準”這一“默示”條款其制訂的目的是為了促使發包方早日審核，早日結算，從而保護相對弱勢一方的承包方和農民工利益，而不是為了訛詐發包方，因為畢竟審價的依據和標準是統一的。

綜上，筆者覺得，作為司法解釋應是對比較原則、比較抽象籠統法條的細化與詮釋，讓人明白易懂，不產生歧異，而且能夠及時地作出澄清，唯其如此才能讓司法解釋發揮出其應有的作用。

 

參考文獻：

楊肓林主編《房地產案件審判要旨與判案評析》

 

 

(該篇論文被收入2009年3月法律出版社出版的《建筑業法律服務實務》一書)