超大型綜合房地產項目“接盤”法律實務

——甲市A國土局與乙省B房地產開發有限公司土地出讓合同糾紛仲裁案評析

浙江國傲律師事務所   吳濤

【文章摘要】國有土地使用權出讓和房地產項目轉讓均是房地產法律實務領域的重點和難點，而本文主要從各方爭議的《國有土地使用權出讓合同》是否已經達到解除的條件和所涉項目進度的推進方式的選擇等問題的解決，闡述了如何通過土地使用權出讓糾紛的解決達到事實上進行的房地產項目轉讓（接盤）的目的這一過程。

一、基本案情

2003年，甲市擬在該市東南部建設一集合商業、娛樂、旅游、住宅等多種業態為一體的有史以來規模最大的超大型綜合房地產項目，以帶動或加速周邊項目的發展；該擬建項目中的諸多建筑都將成為該市地標。因此，該項目自啟動以來即獲得了各方面最高的關注度。2003年×月×日，甲市A國土局（以下簡稱A國土局）與乙省B房地產開發有限公司（以下簡稱B公司）簽訂了關于建設上述超大型綜合房地產項目的《國有土地使用權出讓合同》（以下簡稱<土地出讓合同>）。《土地出讓合同》主要約定，A國土局向B公司出讓528畝國有土地使用權建設××城項目（以下簡稱本項目）。本項目共由5萬平米娛樂城、30萬平米的商貿城、10萬平米的五星級國際大酒店（以下簡稱大酒店）及60萬平米的港式公寓四大部分組成，本項目所有工程必須在2007年12月30日前竣工。同時，《土地出讓合同》對本項目的建設進度特別約定為：A地塊部分的大型商貿城和大型娛樂城（以下簡稱商娛城）必須在2004年3月30日前開工，2005年6月底竣工并投入使用；大酒店必須在2004年8月1日前開工，2007年12月30日前竣工并投入使用。B、C地塊住宅項目動工建設必須滿足商娛城和大酒店的動工建設達到一定程度。同時，B公司向A國土局出具了《關于××地塊掛牌出讓文件的補充說明》（以下簡稱<掛牌文件補充說明>），強調了對前述地塊的規劃建設要求和項目建設進度要求。但是，截止到2007年1月，商娛城依然沒有竣工；而大酒店甚至還沒有開工！種種跡象表明，本項目所有工程必須在2007年12月30日前竣工的合同約定的實現將決無可能。

本項目開發進度的嚴重遲延，產生（暴露）了以下問題：

（一）本項目的停滯，不僅僅是影響了該項目本身的開發進度，也對甲市開發進程造成了一定的影響，政府企圖以此帶動周邊項目開發進度的良好愿望將落空。更重要的是，政府招商引資的能力和社會形象將受到不可估量的損失。

（二）該項目內的商品住宅、非住宅如期交付已不可能，消費者和投資者的合法利益可能受損。而且，由于該項目的中小投資者多為上海、江蘇等省外甚至海外的客戶，社會影響將更趨復雜化。甚至，已有媒體介入報道，部分網站關于該項目開發商“已經逃離”的謠言也愈演愈烈。

（三）B公司與C公司（該項目的施工總承包單位）之間的爭議日趨激烈；而與此同時，二公司簽訂的數份“B公司不承擔經營風險，而只向C公司收取固定利益（包干凈收益和定額承包收益）”的合同被曝光，相關合同性質和效力的認定也困饒著該項目開發的進程；而且，本項目還有大批在建工程被三家銀行作了抵押擔保，隨著“銀根緊縮”大氣候的到來，銀行利益的保護和實現也迫在眉睫。  

（四）另外，B公司在2006年將本項目的相關優質資產向××產權交易所掛牌出售的信息也表明，B公司對該項目的持續開發也已缺乏信心。

面臨上述復雜的局面，經過充分調查研究，A國土局決定，以B公司延期開發該項目為基本事實依據，并基于《土地出讓合同》的約定，向甲仲裁委員會（以下簡稱甲仲裁委）提請仲裁，以合同解除、返還土地使用權為請求，爭取B公司同意該項目由其他有實力主體接盤并予后續開發。

二、爭議焦點

在仲裁前、仲裁時、仲裁后三個階段，本案始終交織著以下兩個爭議焦點：

（一）本案是否已經達到解除《土地出讓合同》的條件？

（二）在仲裁的同時如何讓新的主體接盤該項目？是通過解除《土地出讓合同》后由A國土局與新的開發主體簽訂土地出讓合同后繼續開發，還是并不解除《土地出讓合同》，通過B公司股權轉讓的方式達到新的開發主體成功接盤本項目的目的？具體又該如何操作？

三、雙方觀點和主要辯論意見

（一）關于本案是否具有解除《土地出讓合同》的條件的爭議和辯論

A國土局認為，B公司對于該項目的開發進度嚴重遲延，符合合同約定和法律規定的合同解除條件，具體為：《土地出讓合同》第十一條和《掛牌文件補充說明》第二條對本項目的建設進度特別約定為：商娛城必須在2004年3月30日前開工，2005年6月底竣工并投入使用；大酒店必須在2004年8月1日前開工。從商娛城開工時間（2004年3月30日前）和竣工時間（2005年6月底）的約定可以看出，商娛城的工期為15個月。但是，從約定開工時間至本案提請仲裁申請的2007年1月，商娛城的實際工期已經超過了33個月但卻依然沒有竣工——更談不上“投入使用”了！因此，商娛城工期嚴重滯后（至少超過約定工期18個月）的事實可以得到確認。而大酒店至2007年1月仍未開工的事實也不容辯駁。

根據《掛牌文件補充說明》第二條的約定和B公司出具的《承諾書》的說明，B公司的上述違約行為將承擔合同解除和合同定金不予返還等法律責任。

B公司的抗辯和A國土局的反駁：

B公司認為：該項目商娛城的土地使用權沒有在合同約定的2004年1月30日前、2004年8月1日前交付；而且，商貿城所涉部分地塊存在水系調整和2004年8月底方才拆遷完畢的事實，其逾期開、竣工理由正當。

A國土局反駁認為，雖然沒有土地使用權交接的書面憑證，但根據本項目的施工單位（即C公司）出具的《情況說明》和施工記錄等證據可以表明，C公司的確已經在2004年1月30日前進駐了項目工地并進行了系列前期施工準備（如搭建圍墻、搬運施工設施等）。A國土局還認為，水系的調整是B公司自行申請而為；而且，水系現狀在本地塊掛牌出讓文件、附圖等相關資料、文件中均有明確標注和說明，其應該在B公司合理的商業判斷和風險控制范圍以內。而關于商貿城所涉部分地塊的拆遷進度問題，A國土局認為，根據《建筑法》第八條的規定，需要拆遷的，只要“其拆遷進度符合施工要求”即可成為辦理施工許可證的前提條件。而本案中沒有證據表明，拆遷進度影響了B公司辦理施工許可證的時間。

因此，B公司關于A國土局所謂延期交地行為影響B公司按照約定時間開工和竣工的抗辯沒有事實依據；而且，有充分的證據證明，B公司至今尚未提供施工圖紙及技術資料、消防審批不能通過、B公司與C公司之間的糾紛等才是本項目嚴重逾期開、竣工的主要原因。

（二）在確定B公司具有嚴重違約行為、A國土局可以解除《土地出讓合同》的前提下，新的建設主體接盤該項目談判中的各方意見

B公司強調，其并不愿意主動退出該項目的開發，主張通過以下方式繼續開發該項目：其一是轉讓該項目內部分在建項目；其二是轉讓B公司的部分股權。

A國土局認為，B公司對本項目的持續開發能力已不能取得預期效果，其提出的方案既不利于該項目的整體協調開發，還存在該項目資產清理的難度和可信度，B公司必須全部退出該項目的開發。因此，若并不通過解除《土地出讓合同》的方式繼續開發該項目，則只能通過轉讓B公司全部股權的方式讓新的建設主體接盤該項目。

經過約一年的艱苦談判，C公司的母公司（D公司）最終成功受讓B公司全部股權；與此同時，D公司向A國土局以書面《承諾書》的方式確保將嚴格按照約定開發進度實施本項目。后，A國土局與E公司（其股東為D公司，系B公司更名而來）簽訂《和解協議》，原《土地出讓合同》得以維系，該項目繼續開發。如今，本項目的開、竣工情況按照《承諾書》、《和解協議》的內容正常進行，部分項目已經進行市場運行，形勢喜人。

四、仲裁結果

基于該項目已通過股權轉讓的方式由E公司成功接盤，甲仲裁委作出《調解書》，確認雙方繼續履行已簽訂的《土地出讓合同》并均應自覺履行和解協議和補充協議。

五、作者述評

（一）作者認為，本項目最終能夠通過股權轉讓的方式成功接盤并持續開發，避免了A市有史以來最大的“爛尾樓”，至少有以下兩方面可以總結：

1.解決本項目持續開發問題的方案的成功選擇.

事實上，在最終確定以仲裁方式解決本項目持續開發問題以前，A國土局曾經考慮過刑事介入和行政處罰這兩種方式，以試圖達到“曲線救國”——迫使B公司主動放棄該項目的后續開發權——的目的。

（1）刑事介入

前文已述，B公司與C公司簽訂了包含“B公司不承擔經營風險，而只向C公司收取固定利益（包干凈收益和定額承包收益）”的合同，且C公司已經向B公司支付了數千萬元的“定額承包收益”。根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條“合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同”的規定，上述合同條款應當被認定為土地使用權轉讓條款。合同約定的所謂“包干凈收益”和“定額承包總額”實際包括了土地使用權費用。而根據《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等相關法律、法規的規定和《土地出讓合同》第十八條的明確約定，在B公司未按《土地出讓合同》規定的期限和條件投資開發、利用土地的，土地使用權不得轉讓。可見，B公司具有非法轉讓土地使用權的行為。

因此，根據《中華人民共和國土地管理法》第七十三條、《中華人民共和國刑法》第二百二十八條、《最高人民法院關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條(三)的規定，B公司以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓土地使用權，情節特別嚴重，可能涉嫌構成非法轉讓土地使用權罪。

同時，B、C公司的上述合同也可能被視為轉讓房地產的行為；而根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十九條（原為第三十八條）的規定，以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。但是，在簽訂上述合同時，B公司不僅未取得上述土地使用權，也未對該地塊進行至少投資額度為25%以上的開發建設。可見，B公司該房地產轉讓行為涉嫌違規；《最高人民法院關于土地轉讓方未按規定完成土地的開發投資即簽訂土地使用權轉讓合同的效力問題的答復》（2003年6月9日，法函[2003]34號）中也認為，“未同時具備《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十八條的兩個條件，而進行轉讓的，其轉讓合同無效”。

但是，在前述答復意見出具后，最高人民法院在二審判決的廣西壯族自治區柳州市全威電器有限責任公司、柳州超凡房地產開發有限責任公司與南寧桂馨源房地產有限公司土地使用權轉讓合同糾紛中卻認為：“轉讓的土地轉讓時投資未達到開發投資總額的25%的規定，屬于合同標的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權轉讓合同的效力”。而且，自2005年8月1日起施行的《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）中并未涉及到違反《中華人民共和國城市房地產管理法》上述規定導致合同無效的規定，一般即認為上述規定的立法目的并不在于界定合同的效力。因此，考慮到B公司事后亦辦理了土地使用證的事實，在沒有更充分的法律依據的前提下，B公司非法轉讓土地使用權（轉讓房地產）的行為性質認定難以成立。

（2）行政處罰

《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十五條規定，“以出讓方式取得土地使用權進行房地產開發的，必須按照土地使用權出讓合同約定的土地用途、動工開發期限開發土地。超過出讓合同約定的動工開發日期…滿二年未動工開發的，可以無償收回土地使用權；但是，因不可抗力或者政府、政府有關部門的行為或者動工開發必需的前期工作造成動工開發遲延的除外”。《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十七條的規定，土地使用者應當按照土地使用權出讓合同的規定和城市規劃的要求，開發、利用、經營土地。未按合同規定的期限和條件開發、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰。

    因此，以B公司超過《土地出讓合同》、《掛牌文件補充說明》約定的動工開發日滿二年或B公司未按合同規定的期限和條件開發、利用土地為由對其施以無償收回土地使用權的行政處罰似為一個不錯的選擇。若此，從程序上簡單易行、耗時不多；從實體效果來看，既可獲得較大經濟利益，又可利用無償收回土地使用權這一契機較快地開展下一步工作。但是，作出無償收回土地使用權這一行政處罰的前提是B公司具有超過土地出讓合同約定的動工開發日滿二年或B公司未按土地出讓合同規定的期限和條件開發、利用土地的行為。考慮到本項目存在部分地塊具有是否交付遲延爭議、部分地塊實有動工行為等問題；也考慮到即使作出此行政處罰亦基本肯定將被卷入漫長的行政復議、行政訴訟程序中，而這些都與A國土局加快本項目的開發進度的愿望背道而馳。因此，此項選擇亦難成立。

（3）A國土局最終選擇通過仲裁方案推進本項目開發進度的主要理由：

第一、方案的可控性。

方案的可控性主要表現在方案結果向己方傾斜的可能性，而這種可能性又主要從舉證方面來確認。

首先，從舉證主體的角度，刑事定罪和行政處罰均需要司法、行政機關承擔舉證責任；而仲裁案件中為雙方當事人承擔舉證責任。

其次，從證據證明標準的角度，司法、行政機關在對刑事定罪和行政處罰承擔舉證責任時，對其證據所需要達到的證明標準一般要求為“嚴格證明標準”，即要能“排除一切合理懷疑”；而仲裁案件中雙方當事人承擔的證據證明標準只要求讓仲裁員“超出一半的內心確認”即可，仲裁員在“有可能”的情況下完全可以以自由裁量權進行事實確認。

因此，在本項目開發過程中部分事實存在一定程度的合理爭議的情況下，通過平等舉證、自由裁量的仲裁方式較其他程序顯然具相對較強的優勢。

第二、方案的時效性。

從方案的時效性來看，顯而易見，在采取刑事定罪和行政處罰方案時必將經過一個漫長的過程；而仲裁程序恰恰具有“一裁終決”的時效性特點。而此特點對促進本項目開發進度這一根本目的的實現具有舉足輕重的作用。

第三、方案的可接受性。

可以預見，在采取刑事定罪和行政處罰方案時必將對甲市在投資環境、投資形象等諸多方面產生重要影響；相對而言，仲裁處理方案比較“溫和”，各方當事人接受方案的阻力相對較小，當事各方接受的程度相對較高。

第四、方案的協作性、全面性。

退一步說，在仲裁方案效果欠佳的情況下，也不排除再另行采取刑事、行政手段來解決本項目開發進度遲延的問題。

2.該項目各方主體利益的權衡和考量.

本項目不僅投資額度大、時間跨度長、影響范圍廣，還涉及包括政府部門、土地使用者、擬接盤者、建設施工單位、材料供應商、銀行、普通購房戶等在內的各方相關主體。在仲裁方案的選擇前后，都涉及到這些主體利益的權衡和考量。

（1）對于A國土局和其他相關政府部門而言，其考慮的不僅是《土地出讓合同》是否能夠解除，更重要的是能夠加快該項目的開發進度。因此，其在具體方案的選擇前后，均需要權衡以下各方主體利益，爭取在最短的時間、以最小的“代價”、最小的社會影響力進行“和平過渡”。因此，在確定仲裁方案的同時，準備協調、談判、仲裁、維穩等多項預案也是順利解決本項目開發進度遲延問題的應有之義。

（2）對于本項目的建設、施工等單位，其考慮的主要是經濟利益的最大化。因此，在與B公司的溝通中，A國土局一直牢牢抓住“B公司具有逾期開、竣工的違約行為，土地出讓合同可以解除”這一“殺手锏”，“迫使”B公司回到項目股權轉讓的談判桌前來；而對于C公司，A國土局強調，若不能通過其所屬集團公司（D公司）受讓股權的方式“和平過渡”，其預期利益將嚴重受損。因此，在后期股權轉讓階段，B、C、D公司雖然對于股權轉讓價格、方式、風險控制與承擔等一直“討價還價”，但“和平協作、順利過渡”一直是談判的主旋律。當然，取得貸款銀行理解與支持也是本項目得以持續成功開發的一個原因。

（3）對于普通購房戶，“維穩”是首要前提。因此，在強化輿論正確引導的前提下，A國土局通過協調B公司（即后來的E公司）及時按照《商品房買賣合同》的約定作好賠償工作，對能夠及時協商、解決交房爭議的購房戶，還予以適當補助，從而較好地解決了商品房買賣合同爭議，避免了圍攻、上訪等事件的發生。

（二）為超大型綜合房地產項目提供法律服務的體會

作為A國土局的特別授權委托代理人，事務所建筑與房地產法律服務專業團隊在本所主任兼建筑與房地產法律部部長馬正良律師和該部副部長吳濤律師的帶領下，耗時一年有余，分階段、有步驟地全程參與了該項目的重新啟動工作，體會諸多：

1.要以專業律師團隊的形式為超大型綜合房地產項目提供法律服務。

本項目影響巨大、涉案主體眾多、相關法律關系特別復雜，可能涉及刑事、行政、民事等法律關系和建筑、房產、金融等前言熱點問題。可以想象，如此浩大的法律服務工程，任何單一的法律服務者都必將難以勝任。因此，采取“專業分工、團體合作”的專門的法律服務團隊，才使我們的工作最終取得了成功。 

2.為超大型綜合房地產項目提供法律服務時，既涉及政府依法行政，更涉及政府作為特殊民事主體從事經濟行為，因此，代理律師更應“依法辦事”、在從事該項法律服務時依法化解社會糾紛和矛盾，促進經濟、社會的和諧發展。

在本項目的法律服務中，雖然我們代表政府機關一方當事人，但是，我們只看重證據所能夠證明的事實，絕不以委托人的特殊身份從事法律服務并謀求勝訴，“講事實、說法理”，成為該項目成功啟動的主要保障。我們以法推進項目進度的法律服務模式也獲得了包括政府門和各方當事人在內眾多主體的贊譽。

3.為超大型綜合房地產項目提供法律服務的律師要有大局觀，并具有綜合協調能力。

本項目涉及政府部門、土地使用者、擬接盤者、建設施工單位、材料供應商、銀行、普通購房戶等眾多主體，作為A國土局的代理人，我們沒有簡單地只考慮本案中《土地出讓合同》的解除與否等法律問題，更主要的是站在推進本項目建設進度這樣的高度上，綜合考慮了包括股權轉讓雙方等各方主體的利益；特別是對于普通購房戶，通過積極的解釋和溝通，最大可能地取得了他們的諒解，維護了社會的穩定。