論勞動合同的單方解除權 

浙江國傲律師事務所    錢益波 

     在人類的每一種追求中，在我們穿越完全失敗的深淵和人類卓越成就的巔峰之間的狹長山徑的時候，我們總會遭遇平衡的難題。

                                                             ——富勒

     落實勞動合同法，普遍推行勞動合同制度，大力推廣集體合同制度，健全勞動關系三方協調機制，全面落實最低工資制度，促進職工工資水平穩步增長。

                                  ——《國家人權行動計劃》（2009—2010）

    [摘  要]：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利義務的協議。勞動合同在保護勞動者與用人單位的利益，保障勞動自由，構建和發展和諧穩定的勞動關系等方面，發揮了重要的作用。勞動合同的解除是勞動合同法律制度的一個重要環節。實踐中，用人單位與勞動者在履行勞動合同過程中發生的許多爭議，都與勞動合同的解除有關。本文立足于《勞動合同法》及其實施條例中關于勞動合同單方解除的若干規定，對勞動合同單方解除的涵義、勞動者及用人單位行使單方解除權的條件與程序、附隨義務等方面進行了分析,并針對相關問題提出了自己的意見和建議。

[關鍵詞]：勞動合同 勞動者 用人單位 單方解除  附隨義務

引   言

從2008年下半年開始蔓延的金融危機對全球經濟的影響無疑是巨大，《勞動合同法》的實施正是趕上了這樣一個敏感時期。時至今日，社會上的各種反對聲音依然不絕于耳，有的要求修改《勞動合同法》，有的要求暫緩實施，有的要求對區別對待。而在《勞動合同法》的實施過程中，勞動合同的解除制度又是最易引起矛盾的一個方面。因此，在這樣的時代背景之下，我們認為很有必要對勞動合同的單方解除制度進行研究。

1995年實施的《勞動法》對勞動合同制的推行起到了應有的作用，但是，由于《勞動法》的規定比較原則、抽象，隨著用工制度的不斷發展，實踐中因為《勞動法》對勞動者利益保護的不充分而引發的爭議越來越多。主要是勞動合同的簽訂率低，內容不規范勞動者權利得不到保障，隨意解除勞動合同等情況。在經過對《勞動法》實施十多年實踐運行的總結，并借鑒國外一些國家勞動合同制度的基礎上，我國于2008年1月1日正式實施《勞動合同法》。這部法律從勞動合同的訂立、解除、終止、經濟補償、競業限制等多個方面對勞動合同進行了完善和規范，加強了對勞動關系中處于弱勢地位的勞動者的保護，對構建和發展和諧穩定的勞動關系具有重要的意義。由于《勞動合同法》涉及我國用工制度，影響重大，從制定之初就引發了廣泛的討論和爭議；本文試圖以勞動合同單方解除為切入點，對我國《勞動合同法》實施以后單方解除制度對我國勞動者利益的保護問題進行研究，同時針對有關提出進一步完善我國現行法律規范的建議。

    一、勞動合同單方解除的含義

（一）勞動合同的解除

按照《勞動法》的規定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系,明確雙方權利和義務的協議。勞動合同的解除一般發生在勞動合同訂立生效以后，尚未全部履行之前。如果雙方處于商談階段或是合同還沒有簽字，就談不上解除。如果合同已經履行完畢，其法律后果是終止，而不是解除。勞動合同的解除，是指勞動合同在訂立以后，尚未履行或者尚未全部履行以前，由于合同雙方或單方的行為導致雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為”[①]。勞動合同規定的是勞動者與用人單位之間的權利和義務，在勞動合同沒有履行或者沒有履行完畢的情況下，勞動合同的解除必然會給用人單位或勞動者帶來很大的影響。因此，勞動合同的解除是勞動合同制度中最關系雙方利益的行為。

（二）勞動合同的單方解除

    勞動合同的單方解除是指當事人依照法律規定享有的，無需對方當事人同意而單方解除勞動合同的權利。我國勞動立法對單方解除，規定了嚴格的法定條件，包括法定條件和法定程序。

單方解除權為法定權利，主要體現在：一是單方解除勞動合同的條件是法定的。我國現行的《勞動法》和《勞動合同法》中都明確規定了單方解除勞動合同的法定條件，除此之外單方解除勞動合同即屬于違法解除。二是行使單方解除權必須遵循法定的程序，如提前30天通知。三是勞動合同單方解除是一方單獨的意思表示，不需要對方同意。四是從勞動合同解除之日起，勞動者和用人單位的權利義務宣告終結，已經履行的繼續具有法律效力，沒有履行的不需要再履行。

需要指出的是：根據合同法的一般原理[②]，合同的解除針對的是依法成立的有效合同。因為，無效的合同，自始無效，也就談不上解除。但是，《勞動合同法》第38條和第39條規定：以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的無效或者部分無效，在這種情況下，勞動者或者用人單位可以解除勞動合同。也就是說，在符合法定情形時，勞動者和用人單位可以解除無效的勞動合同。這樣的規定在法理上是值得商榷的，因為按照合同法的理論，無效合同并不存在解除的問題。如果將以欺詐、脅迫手段訂立的勞動合同作為可撤銷合同，就可以避免法理上的障礙，因為可撤銷合同過了除斥期間就成為有效合同，自然可以解除；如果當事人在除斥期間行使撤銷權，因為撤銷勞動合同給對方造成損失的，有過錯的一方應當承擔賠償責任，在法理上也可以順利成章。筆者認為，雖然目前的這種規定，有利于勞動者在勞動合同解除時能獲得經濟補償，但在法理上確實需要立法機關作進一步的解釋，以免引起理解上的混亂。

二、勞動合同單方解除權的分類

根據勞動合同單方解除權的理論研究和法律規定，可依據不同的標準對其進行分類。

（一）勞動者單方解除和用人單位單方解除

按照行使單方解除權主體的不同，可以分為勞動者單方解除和用人單位單方解除。對不同主體的單方解除，立法規定了不同的要求。就勞動者單方解除而言，立法僅規定了勞動者行使即時解除權時需要受到法定條件的限制，對于預告解除，沒有任何實體上的限制。就用人單位單方解除來說，不管即時解除還是預告解除，都需要符合法定的條件。而且，在解除勞動合同的時候，根據條件的不同，要承擔相應的法律責任，如用人單位辭退無過錯勞動者時，需要支付一定的經濟補償金。

（二）單方預告解除和單方即時解除

按照一方行使解除權是否需要提前通知另一方，分為單方預告解除和單方即時解除。預告解除是指需要提前一定時期通知對方以后，才能解除勞動合同的情形。而即時解除則是指在通知對方的同時，就可以解除勞動合同，一般是在一方存在過錯的情形下，法律賦予無過錯方解除勞動合同的權利。

（三）有過錯解除和無過錯解除

按照解除原因是否有過錯，勞動合同單方解除分為有過錯解除和無過錯解除。所謂有過錯解除，是指由于一方當事人的故意或重大過失已經達到法律所規定的解除勞動合同的條件，另一方當事人可以單方解除勞動合同，包括勞動者因用人單位的過錯辭職和用人單位因勞動者的過錯辭退。這種過錯解除的條件由法律直接規定，解除合同的主動權在無過錯方，而且，不需要提前通知就可行使。所謂無過錯解除，則是指由于客觀情況的變化導致勞動合同無法履行，一方當事人單方解除勞動合同的情形。這種狀況下，法律規定勞動者或用人單位行使單方解除權時，需要提前通知對方，即預告解除。在解除的法律后果上，立法不僅對用人單位無過錯解除規定了嚴格的法定條件，而且還要求用人單位對辭退或辭職的勞動者給予一定的經濟補償。

三、勞動者單方解除合同

（一）勞動者單方即時解除

勞動者即時解除勞動合同，是指當出現法定事由時，勞動者無需向用人單位預告就可隨時通知解除，也被稱為“勞動者的特別解除權”。現實生活中，有的用人單位勞動保護措施不到位，讓勞動者在無防護設備的環境下勞動；有的用人單位任意克扣、停發、少發甚至完全不發職工工資，不為職工繳納社會保險費。針對這種情況，為保護勞動者的合法權益，《勞動合同法》第38條明確規定，出現用人單位“未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件；未及時足額支付勞動報酬；未依法為勞動者繳納社會保險費；用人單位的規章制度違法法律、法規的規定，損害勞動者權益；因本法第26條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形”，勞動者可以行使無條件的與用人單位解除勞動合同的權利。如果“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的”，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

（二）勞動者單方預告解除

我國《勞動合同法》第37條規定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”本條充分考慮到了勞動者的弱勢地位。其主要特點有：一是預告解除是勞動者享有的法定權利，不受用人單位制約。二是預告解除除了以預告為程序性條件外，不附加實體性條件，故也可以認為預告解除是勞動者享有的無條件的單方解除權。但是，勞動者行使預告解除權的同時，必須遵守相關法律規定，以免給用人單位帶來損失。用人單位需要注意的是，勞動者的辭職會給用人單位的生產和經營造成一定的影響，用人單位在經營管理過程中應對上述情形有較為完備的準備工作。

勞動者在行使單方預告解除權時有兩點值得注意，一是要遵守預告期的規定，二是要注意以書面的形式進行通知。《勞動合同法》第37條規定勞動者單方解除勞動合同，需要提前三十天通知用人單位。同時，通知用人單位的時間直接關系到勞動者解除預告期的起算時間，也關系到勞動者的工資等經濟利益，所以立法要求勞動者行使提前30天通知用人單位預告解除權時，應以書面形式通知，以示慎重。若勞動者違反法律規定程序解除勞動合同給用人單位造成經濟損失的，應當承擔賠償責任。

需要注意的是，《勞動法》及《勞動合同法》規定勞動合同訂立后，對雙方均具有約束力，雙方應依誠實信用原則認真履行。但是，這兩部法律又規定了勞動者在提前30天通知用人單位后，可以任意辭職的權利。這種提前解約是否會產生勞動者的違約責任？筆者認為，勞動者依法解除勞動合同，行使的是解除權，符合法律的規定，而違約行為是履行合同時的違法行為，雙方性質不同，不構成違約。

（三）勞動者單方解除勞動合同的注意事項

1、《勞動合同法》體現了對勞動者的傾斜保護，在勞動者行使單方解除權時，沒有規定相應的法律責任，僅在第22條涉及解除簽訂服務期的勞動合同時，規定了“勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金”。對于單位投入了大量成本進行過專項培訓的勞動者來說，由于行使即時解除權在于用人單位的過錯，因此，在勞動者被迫解除勞動合同時，不受服務期的限制，相反由于用人單位的過錯，給勞動者造成損害的，《勞動合同法》第88條還規定了用人單位應當承擔一定的賠償責任。但是勞動者在行使預告解除權時，就需要慎重考慮服務期的限制。

2、《勞動合同法》規定以書面形式通知用人單位，但實踐操作當中具體通知哪一個人或者哪個部門，是存有疑問的。是不是必須通知公司法定代表或者人力資源部門的主管還是通知勞動者自己的直接主管就可以了？，企業有大有小，萬人以上的企業肯定不可能由公司法定代表人處理員工辭職事宜，因此，我們認為，員工只要已經書面通知自己的直接主管就可以認定完成了通知的義務。

    四、用人單位單方解除勞動合同

《勞動合同法》規定了勞動者的單方解除權后，也規定了用人單位的單方解除權。用人單位單方解除，也稱辭退或解雇，是指用人單位在法律規定的解除條件成立時，可以依法提前消滅勞動關系的權利。

（一）用人單位即時解除

《勞動合同法》為保障用人單位的用工自主權，在賦予勞動者單方即時解除權的同時，也賦予了用人單位對勞動合同的單方即時解除權。《勞動合同法》第39條采取列舉方式，明確了勞動者存在六種過錯的情形下，用人單位可以即時解除勞動合同。即：在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴重違反用人單位規章制度的；嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；因辦法第26條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；被依法追究刑事責任的。

（二）用人單位單方預告解除

    《勞動合同法》賦予了用人單位和勞動者不同的預告解除權，勞動者的預告解除權沒有實質條件的限制，而用人單位行使預告解除權，必須符合嚴格條件。在解雇程序上，規定了提前通知制度，要求通知勞動者和工會，并聽取工會意見。在用人單位的義務上，規定經濟補償金制度和賠償金制度。從解除的人員、條件及后果來說，用人單位預告解除可分為預告解除和經濟性裁員。

1、用人單位預告解除

《勞動合同法》第40條明確規定了用人單位行使預告解除權的條件和程序，符合法律規定情形的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。這種設定預告解除許可條件的目的，在于給用人單位劃出一個可以因勞動者無過錯而行使單方預告解除權的法定范圍。超出這一范圍的任何解除，就會違法，并要承擔的相應法律后果。用人單位預告解除勞動合同的情形有：勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
    需要注意的是：（1）《勞動法》及《勞動合同法》均未對“不能勝任工作”的內涵做出說明，勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》解釋為：“不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。用人單位一般須通過績效考核的方式來證明勞動者不能勝任工作。在不能勝任后，用人單位需對勞動者進行培訓或者調整工作崗位。用人單位可以在培訓或者調整工作崗位中選擇一種方式來提高勞動者的能力。經培訓或者調整工作崗位，勞動者仍不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同人員崗位的工作量，用人單位經過再次考核勞動者仍無法達到要求的，可以解除勞動合同。但是，在不能勝任時調整工作崗位時，是用人單位的單方調整還是用人單位與勞動者之間的協商調整，《勞動合同法》未作出規定。如果是用人單位的單方調整，在勞動者拒絕調整崗位的情況下，該如何處理？如果是協商調整，意見無法一致，又該如何處理？由于我國現行立法不夠清楚，從實際操作的角度來看，一種更合理的方案是由雙方當事人按照《勞動合同法》第29條“用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務”的規定,對這一法律規定不清楚的地方進行事先約定，當出現上述情形時，按照約定辦理。

（2）對于哪些情形屬于“客觀情況”，《勞動法》及《勞動合同法》沒有規定，勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發〔1994〕189號）第二十六條的解釋是：發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等，但不包括破產整頓或者生產經營發生嚴重困難。實踐中，許多用人單位利用這一條款變相解雇員工，比如有的用人單位以內部機構進行調整為由，變更勞動者的工作崗位，降低勞動者的工資，如果勞動者不同意變更，用人單位即解除勞動合同。由于《勞動法》和《勞動合同法》對于“客觀情況發生重大變化”均未進行具體規定，有待于進一步的立法解釋。

2、經濟性裁員

在市場經濟條件下，當用人單位的經營狀況出現重大危機時，為了減輕用工成本，法律允許用人單位進行裁員，但必須嚴格遵守法律程序和條件。《勞動合同法》第41條規定了經濟性裁員制度。由于經濟性裁員直接涉及到的勞動者人數眾多，影響較大，因此《勞動合同法》在法定程序和法定條件方面作了嚴格的規定，既保護用人單位在出現危機時有減輕負擔的權利，也要防止用人單位借經濟性裁員，隨意解除勞動合同。

（1）用人單位裁員的法定程序

《勞動合同法》要求用人單位必須提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見。在提出裁剪人員的方案后，也要征求工會或者職工的意見，并向勞動行政部門報告該方案。

（2）用人單位裁員的法定條件

用人單位需要裁減20人以上或者裁減不足20人但占企業職工總數百分之十以上的，屬于經濟性裁員，必須符合一定條件方可進行，即依照企業破產法規定進行重整的；生產經營發生嚴重困難的；企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

（3）優先留用和錄用問題

在裁減人員時有三類人員應當優先留用：與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；與本單位訂立無固定期限勞動合同的；家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。同時，該條還規定了裁員后優先錄用問題，即用人單位在裁減人員后六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。但在用人單位沒有履行優先錄用義務時，法律并沒有規定相應的責任承擔，這方面有待法律進一步完善。

 3、用人單位不得解除勞動合同的情形

 為了保護比較弱勢的勞動者群體，當勞動者具備一定的條件時，《勞動合同法》禁止用人單位解除勞動合同。根據《勞動合同法》第42規定的，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規定解除勞動合同：從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；女職工在孕期、產期、哺乳期的；在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；法律、行政法規規定的其他情形。需要注意的是，在該條規定下，用人單位只是不能依據第40條、41條解除勞動合同，但并不禁止用人單位依據《勞動合同法》的其他條款解除勞動合同或者與勞動者協商一致解除。

（三）用人單位單方解除勞動合同的法律責任

1、單方預告解除勞動合同時需支付經濟補償金

經濟補償，是指用人單位解除或者終止與勞動者的勞動合同后，向勞動者支付一定數額的金錢[③]。《勞動合同法》規定用人單位應當支付勞動者經濟補償金的制度，充分體現了對勞動者傾斜保護的原則。具體而言，《勞動合同法》第46條規定了用人單位在行使以下兩種單方解除權時需要向勞動者支付經濟補償金：勞動者無過錯，用人單位預告解除的；企業經濟性裁員的。經濟補償按勞動者在本單位的工作年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。用人單位沒有依照規定向勞動者支付經濟補償的，《勞動合同法》第85條規定由勞動行政部門責令用人限期支付經濟補償；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。

2、違法解除勞動合同需支付賠償金

我國《勞動合同法》規定了約束用人單位的賠償金制度，并將賠償金分為兩類：責令賠償金和其他賠償金[④]。責令賠償金具有行政強制性和懲罰性的特點，一般是在用人單位不履行義務時，勞動行政部門介入，責令用人單位在履行原有義務的前提下，加付給勞動者的金額。責令賠償金主要體現在第83條規定有關用人違反勞動合同法規定與勞動者約定試用期，以及第85條規定用人單位未及時足額支付勞動報酬、勞動報酬低于當地最低工資標準、安排加班不支付加班費、解除或終止勞動合同，未依法支付經濟補償的情形。其他賠償金是《勞動合同法》新增加的內容。如第87條規定的“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第47條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”

至于支付賠償金之后，是否還需要支付經濟補償，《勞動合同法實施條例》第25條對此予以了明確：“用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同的，依照勞動合同法第87條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償金。賠償金的計算年限自用工之日起計算。”但是，本條規定了“賠償金的計算年限自用工之日起計算”，如果用人單位與勞動者之間的勞動關系在《勞動合同法》頒布之前就已經建立，按照《勞動合同法實施條例》的規定，就突破了《勞動合同法》不溯及既往的原則，需要進一步予以立法解釋。

（四）對我國現行立法的審視與完善建議

 1、在用人單位預告解除權方面，我國《勞動法》及《勞動合同法》規定用人單位行使預告解除權是必須具備一定的條件。用人單位不能像勞動者那樣只要提前三十日通知即可解除勞動合同。有文章認為，這種用人單位從一開始行使解除權就受到立法的嚴格控制，解雇勞動者要符合法定或約定的條件，沒有享有對等的解除權的立法，會嚴重損害用人單位的權益。[⑤]但是，從勞動合同傾斜保護的立法初衷來看，這種立法模式是可取的。首先，大部分國家都規定了解雇保護原則。解雇保護是指解雇的權利受到國家法律的制約，它是勞動權的內容，源于社會法中的生存保障原則，要求雇主對勞動者行使解雇權時，必須遵守法律和約定的禁止解雇的條件。[⑥]其次，勞動者如果不是有特別的原因，在目前我國社會保障體系還不健全、勞動力過剩的前提下，勞動者一般不會主動去解除合同。而且，勞動者需要提前三十天通知用人單位，對于一般職位，這個時間足以夠用人單位尋找同等勞動力；對于那些職位與技術含量高的勞動者，既使通過勞動力市場不能很快找到，也可以通過用人單位內部提升的方式找到合適的人員；對于那些掌握了用人單位商業秘密的勞動者或用人單位為其支付了特別投資的勞動者，用人單位完全可以通過簽訂競業禁止合同、約定服務期等進行限制。因此，法律沒有賦予用人單位無條件的預告解除制度，并不意味著用人單位的合法權益受到了損害。

2、用人單位在行使單方解除權涉及到的“錄用條件”的問題。錄用條件是用人單位確定所要選聘的勞動者的最終條件[⑦]。《勞動合同法》第39條規定了勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。實踐中，“錄用條件”是由單位確定的，用人單位享有經營自主權，在勞動崗位的錄用條件和勞動者的選擇上有相當的自主性，可以根據自身生產的需要，依法自主決定所招收勞動者的條件，如年齡、學歷、經歷等。按照《勞動合同法》的規定，勞動者不符合錄用條件，發生爭議時，應由用人單位承擔舉證責任，因此，“錄用條件”必須事先設置，用人單位在招聘時就應該將錄用條件予以公示，明確工作崗位條件，并盡可能予以量化，以便雙方當事人據此進行衡量和選擇。否則，發生爭議時，很難確定勞動者是否符合錄用條件。現有的《勞動法》及《勞動合同法》均未對錄用條件制定的程序、內容作出規定，卻賦予了用人單位可以依此行使法定的解除權，對處于弱勢的勞動者來說，對其工作、生活等影響重大，建議予以完善，以保護勞動者的合法權益。具體來說，一方面可通過用人單位內部規章制度，對錄用條件的制定程序、公示方式等加以規范。另一方面也可通過地方性法規或有關司法解釋，進一步明確用人單位有按照法律規定的程序，事先制定錄用條件的的義務。

五、勞動合同單方解除后的附隨義務

所謂附隨義務是指在債的關系發展過程中，債務人在給付義務之外，基于誠實信用原則，根據債的性質、目的和交易習慣而應履行的義務，如照顧義務、保管義務、協助義務、保密義務、保護義務等[⑧]。勞動合同依法解除后，勞動合同約定的權利義務隨之結束，但是原勞動合同雙方當事人仍要遵守有關法定義務，即附隨義務。附隨義務的理論發源于德國，并為各國判例及學說接受[⑨]。我國《勞動合同法》也對勞動者以及用人單位規定了相應的附隨義務。因此，勞動合同的履行不僅要求勞動合同關系存續期間，用人單位與勞動者應當誠信履行勞動合同義務，而且在勞動合同關系解除后，雙方也應當履行一定的義務，這種義務可以由法律規定，也可以雙方約定。《勞動合同法》將勞動合同的附隨義務規定為，勞動合同解除后，雙方當事人須履行通知、協助、保密等多項義務。

（一）勞動者的附隨義務

勞動合同解除后，勞動者的附隨義務主要體現在以下幾個方面：

1、履行工作交接手續

《勞動合同法》第五十條規定：“勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接”，勞動者需要妥善處理自己經手的工作，歸還用人單位財產、資料等，以免影響用人單位正常的生產經營。

2、保守商業秘密和遵守競業限制的義務

《反不正當競爭法》第10條第3款規定，商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。《勞動合同法》第23條規定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項”。用人單位可以根據本單位的具體情況以及勞動者所在崗位，在與勞動者訂立勞動合同時，對保密條款作出規定。在勞動合同中，對勞動者保守用人單位的商業秘密作出規定后，勞動者應履行自己的義務。

競業限制是指用人單位與知悉商業秘密的勞動者可以約定在勞動合同解除后的一定時間內，勞動者不得到與原單位有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。《勞動合同法》第23條第2款規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”競業限制的主要是為了保護用人單位的商業秘密不被侵犯，但用人單位必須支付經濟補償金。根據《勞動合同法》第24條的規定，競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位和勞動者約定，但不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，競業限制的期限不得超過兩年。

實踐中很多用人單位與勞動者簽訂了競業限制協議，但只約定勞動者的義務，沒有約定用人單位應向勞動者支付一定的補償。還有的協議雖然約定用人單位需要向勞動者支付經濟補償，但實際上用人單位一再拖延，沒有實際支付。在用人單位不約定或不支付經濟補償金的情況下，勞動者是否可以免除競業限制義務？法律并未作出規定。從我國合同法中有關抗辯權的理論來分析，筆者認為，上述情形下，勞動者可以行使抗辯權。抗辯權是指“當事人在符合條件時，將自己的給付暫時保留的權利”。[⑩]用人單位與勞動者簽訂競業限制協議后，雙方應按照協議約定全面履行義務。一方不履行或怠于履行時，另一方有權拒絕其相應的履行請求。實踐中，在用人單位不支付競業限制補償金情形下，基于勞動者行使抗辯權的不同，設計了不同的救濟制度。董保華教授在其專著《十大熱點事件透視勞動合同法》中對上海和深圳的做法進行了比較。董教授認為，上海市的作法是將用人單位支付經濟補償金義務與勞動者履行競業限制義務理解為未約定先后履行次序的雙務合同義務，兩種義務之間沒有先后履行順序，勞動關系結束時，勞動者就已經處于履行競業限制義務的起點上，用人單位應當及時支付經濟補償金。否則，勞動者可以行使同時履行抗辯權，要求其支付，若用人單位仍不支付的，勞動者可以依法解除競業限制協議。深圳的作法更傾向理解為后履行抗辯權，《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第19條明確規定：‘企業違反競業禁止協議，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業禁止協議自動終止’，這種規定具有先后的履行順序，只要用人單位不支付或無正當理由拖欠，勞動者就可以行使后履行抗辯權，不再履行競業限制義務。[11]雖然兩地作法不同，但是不管基于何種抗辯權的制度設計，從合同法有關抗辯權的理論來分析，用人單位不支付經濟補償金，勞動者有權行使抗辯權，答案是肯定的。

（二）用人單位的附隨義務

1、出具解除或者終止勞動合同證明

《勞動合同法》第50條規定“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明”，這是勞動者辦理失業登記和享受失業保險待遇的前提條件。但是，《勞動合同法》對終止、解除勞動合同的證明應當具備的內容沒有作出規定。為進一步明確該項內容，《勞動合同法實施條例》第24條作了補充解釋：“用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限”。

此外，如果用人單位違反規定，不向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，還應當承擔相應的法律責任。《勞動合同法》第89條對此作了規定，即由勞動行政部門責令改正，給勞動者造成損失的，用人單位應當承擔賠償責任。

2、在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續

在《勞動合同法》實施之前，很多用人單位不能及時為勞動者辦理相關的檔案及社會保險轉移手續，影響勞動者及時就業以及就業后社會保險的續接等問題，給勞動者造成經濟損失，從而引發勞動爭議。《勞動合同法》第50條明確將用人單位應當在十五日以內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續，規定為用人單位的法定義務。同時，《勞動合同法》第84條第三款還規定了相應的法律責任，即勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，按每一名勞動者500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。

3、對已經解除或者終止的勞動合同文本至少保存二年備查

這是《勞動合同法》新增規定，有利于勞動合同解除或者終止之后發生勞動爭議時，法院根據勞動合同約定內容查清事實。

六、勞動合同解除中的特殊問題

（一）關于規章制度

國際勞工組織曾經對企業的勞動規章制度下過定義：“供企業之全體從業人員或大部分從業人員適用，專門對或主要對就業中從業人員的行為有關的各種規則。”我國《勞動法》及《勞動合同法》均規定用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利，履行勞動義務。依據《勞動合同法》第39條第1款第（二）項的規定，用人單位可以勞動者嚴重違反用人單位的規章制度為由即時解除勞動合同；勞動者則可以依據《勞動合同法》第38條第1款的規定，以“用人單位的規章制度違反法律法規的規定，損害勞動者的權益”為由行使即時解除權。因此，“規章制度作為勞動合同的附件，具有補充勞動合同內容的效力”。[12]在勞動合同的解除中具有重要意義。

1、由于我國目前《勞動法》、《勞動合同法》以及其他勞動法律法規中涉及規章制度的內容過于原則，對勞動規章制度的內容、效力、程序、法律責任等都沒有具體規定，導致實踐中操作困難。

2、規章制度的制定是用人單位與工會或職工代表共同商議共同決定。《勞動合同法》第4條規定的“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者”，改變了以往制定勞動規章制度由用人單位一方說了算的局面，對勞動者來說，能更好地保護勞動者的權益。但是，該條存在一個問題，即在制定涉及勞動者切身利益的規章制度時，“平等協商確定” 中有沒有勞動者的決定權，是經過用人單位、工會或職工民主協商的程序后，雙方共同確定，還是用人單位只要履行協商程序后，不管雙方是否協商一致，由用人單位最終確定。《中華人民共和國勞動合同法釋義》認為，“一般來說，企業建立了工會的，與企業工會協商，沒有建立工會的，與職工代表協商。在充分聽取意見，經過民主程序后，由用人單位確定。這種程序可以說是‘先民主、后集中’。”但是，人大法工委的解釋是學理解釋，在實踐中，仍然需要進一步的立法解釋。

（二）關于工會行使監督權

《勞動合同法》第43條規定“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。”按照上述規定，用人單位事先將解除勞動合同的理由通知工會，是用人單位應當遵守的程序性要求。但是，如果用人單位未遵守這一要求，在單方解除勞動合同時，不事先將理由通知工會，或者雖通知工會，但拒不研究工會的意見，以及用人單位沒有組建工會，導致無法履行通知義務，是否屬于違法解除勞動合同？是否應當依照《勞動合同法》第87條的規定，支付賠償金？《勞動合同法》對此未作規定。從理論上來說，既然通知工會是法定程序，不通知顯然屬于違法解除行為，其做出的解除勞動合同決定可被予以撤銷，并支付相應的賠償金。但是，在實際中是否可行，有待進一步的解釋。

七、結語

勞動合同的單方解除制度是勞動合同的重要內容，如何在市場經濟條件下維護勞動關系的穩定性和流動性，平衡勞動合同雙方的利益，對處于特定時期的我國勞動用工制度的改革，具有特別重要的意義。《勞動合同法》結合當前勞動用工領域存在的不良現象，側重加大了對勞動者的保護力度，賦予了作為弱勢一方的勞動者更多的權利，以維護和諧穩定的勞動關系。經濟的不景氣或許還會繼續，勞動者面臨的可能是更加惡劣的就業環境。但既然法律已經頒布實施，就應當嚴格按照法律的規定執行，為用人單位和勞動者都創造一個良性的用工與就業環境。

(該論文榮獲2009年度嘉興市律師實務理論研討會二等獎)

 

參 考 文 獻

1、董保華著：《十大熱點事件透視勞動合同法》，法律出版社2007年9月版。

2、信春鷹主編：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，法律出版社2007年7月版。

3、董保華 楊杰著：《勞動合同法的軟著陸》中國法制出版社2007年8月版。

4、湯云周 黃新發著：《勞動合同條款設計及違法成本計算》中國法制出版社2008年3月版。

5、梁智：《勞動合同法實務一本全》，中國法制出版社2008年2月版。

6、王全興著：《勞動法》（第三版），法律出版社2008年7月版。

7、蔣曉紅：《勞動合同單方解除的法律思考》蘇州大學碩士學位論文，來源于中國知網優秀碩博論文全文數據庫:http://www.cnki.net/index/htm，2005年。