無證拆遷房買賣若干法律問題探析

浙江國傲律師事務所      陳  英

［內容摘要］無證拆遷房買賣在現實生活中非常普遍，而拆遷房屋在未辦理權證的情況其權利狀態為何尚需界定，買賣該類房屋存在重大的法律風險，如何有效防范無證拆遷房屋買賣過程中的法律風險值得探討，在現有法律制度無法有效防范交易風險的情況下，可嘗試構建不動產交易期待權制度，將拆遷房辦理權證前的權利狀態界定為期待權，買賣該拆遷房，實則買賣該期待權，規范該期待權交易制度能有效防范無證拆遷房的交易風險，更有力的保護買受人的利益。

［關 鍵 詞］無證拆遷房  期待權  法律風險  不動產交易期待權

隨著城市化步伐的加快，大量原為集體所有的土地劃入城市規劃范圍之內，其土地性質也發生相應的變化，由原來的集體土地變更為國有土地，在該國有土地上原為農民住宅的房屋因城市規劃的需要面臨拆遷。為保護在該國有土地上建有住宅的農民的合法權益，政府出臺相應的拆遷安置補償辦法，對這部分農民進行安置，這部分農民會得到相應的拆遷安置房，由于拆遷安置周期長、糾紛多、情況復雜，往往該類拆遷安置房在很長時間無法辦理相關的權證（本文所稱的無證拆遷房就特指該類房屋）。同時，由于由于城市房價的居高不下，很多人將目光投向拆遷安置房，因此，很多時候在拆遷房尚未辦理權證的情況下就進入了流通領域，這就帶來了大量的法律問題。本文就此類無證拆遷房權利性質、買賣中的法律風險等問題作一簡要探討。

一、無證拆遷房的權利性質

在探討無證拆遷房能否買賣、買賣中存在何種法律風險之前，首先要明晰的就是無證拆遷房的權利性質。如果拆遷安置房已經辦理權證，很明顯這對于所有權人而言是一種不動產的物權。但對于尚未辦理權證的拆遷房將其定性為物權顯然是不妥的，因為物權是一種既得權、絕對權，具有排他性。再則我國對房屋等不動產采登記要件主義，故尚未辦理權證的房屋，其物權尚未設立，我們還不能稱之為物權，其尚處于權利取得的“先期階段”，相對于所有權而言其權利尚不完整，因此，筆者認為在拆遷房尚未辦理權證的情況下其權利性質屬于期待權，是基于物權的期待權。所謂期待權，是指與既得權相對應的一種獨立的民事權利，是民事主體在依法取得特定權利的部分構成要件之后，受到法律保護的具有權利性質的法律地位，當法律規定或當事人約定的其它要件成就時即能取得該完整權利的權利。期待權發生并存在于取得特定權利的過程中，作為權利取得的必要條件的某部分雖已實現，但仍處于尚未全部實現之暫時的權利狀態。因此，對未辦理權證的拆遷房屋而言，由于拆遷房屋系不動產，根據我國對動產采取登記要件主義的物權規則，此時權利人尚未取得拆遷房屋的物權，還不享有完整的物權處分權能，盡管在拆遷房交付使用之日起，權利人可能已實際占有該房屋，但權利人對該房屋基于物權的權能尚未尚未全部實現，因此，此時的權利狀態尚處于物權取得的先期階段。只有等到權證辦理完畢之后權利人才能取得完整的權利。

另外需要說明的是，權利人對無證拆遷房享有的期待權并不是虛無縹緲的權利，而是實實在在的、獨立的權利，且受法律保護的權利。作為一種權利，盡管還處于發展過程中的權利，但權利人依然可以把它拿來交易，當它受到第三人侵犯時，權利人可以獨立地獲得法律救濟。當期待權受到侵害時，期待權人則可以享有占有返還請求權、侵犯損害賠償請求權。盡管我國法律并無明確規定期待權的相關權能，但就法理而言權利人對無證拆遷房的期待權應當具有可轉讓性、可繼承性。

二、買賣無證拆遷房的法律風險

（一）買賣合同的效力。

無證拆遷房的買賣嚴格意義上講并不是房屋所有權買賣，應當屬于不動產期待權的買賣，從這個角度講，如果當事人簽訂無證拆遷房的買賣合同，其效力理應得到認可。而有些法院在審理該類案件時認為，很多地方政府規章規定拆遷房在五年之內不允許交易（這個規定尚值得商榷），如果交易無證拆遷房在此期限內的話，就將當事人簽訂的無證拆遷房買賣合同認定為無效合同。筆者認為將買賣合同認定為無效合同不妥，因為就拆遷房而言并不是法律禁止的不可流通之物，因此不存在合同無效一說。至于權利人此時是否對拆遷房享有物權及合同的簽訂能否實現物權的轉移，這些均不影響買賣合同的效力。因為債權與物權相分離原則已經得到我國《物權法》的確認。綜上，無證拆遷房屋的買賣合同在效力上應該是有效的，至于其合同中約定的權利內容是物權還是物權期待權并不影響合同的效力。但各地法院處理此類案件過程中操作各不相同，對于此類尚存在爭議的買賣合同，當事人簽訂后還是會存在一定法律上的風險。

（二）無法取得物權

在無證拆遷房交易過程中，出賣人都會要求買受人支付全部或絕大部分房價款，而買受人在支付該巨額房款后由于無法辦理房屋過戶手續使得買受人并不能及時取得房屋產權，雙方形成的僅僅是一種債權債務關系。雖然雙方存有買賣合同，但根據物權公示公信原則，在房屋產權證辦理完畢后出賣方從法律上講依然是不折不扣的房屋所有權人，這樣買受人就會置于高風險法律地位。究其根本原因，在于該房屋物權變動需要一個很漫長的歷史周期，期間可能會出現的很多不確定的因素諸如房價飆升違約發生、所有權人死亡出現、所有權人自身債務惡化等。一旦有上述情形發生，買受人無法對該房屋主張物權的權利，盡管很多買受人在支付一定價款已經對該房屋進行了占有甚至裝修等添附行為，但這些均不能作為不動產物權的公示。故此時買受人的權利很難得到保障，眾所周知，不動產的物權遠比債權的權利狀態要安全穩定，因為物權是絕對權，具有排他性，而債權并不具備，債權只有請求權。因此，此類糾紛一旦發生，買受人就處于非常被動的地位，其享有的只是債權，實現該債權尚需出賣人的配合，如果出賣人財產狀況不良，那么買受人就有可能落得錢財兩空的境地。

（三）“一房二賣”難以防范

由于拆遷房尚未辦理權證的狀態要持續一個很長的周期，因此在這一期間內由于拆遷房的周圍環境的變化以及整個房地產交易的繁榮，可能會導致拆遷房的價格飆升，一旦房屋價格比原來交易高出很多，那么出賣人的誠信危機是可以想見的，如果出賣人在該房屋取得權證后并未及時的告知買受人，而是將該房屋再度出賣并辦理了過戶手續，那么作為第一人買受人無法知曉更無法控制，其最終只能接受非常不利的局面，如果已占有該房屋還有可能被要求騰退房屋，其權利無法得到有效的保障。

（四）無法取得房屋再次拆遷的補償利益

在城市擴展的過程中，一些新建成的拆遷安置房再次面臨拆遷并不鮮見。而拆遷房的權證何時能辦妥遙遙無期，如在權證尚未辦畢時，該房屋又面臨拆遷時，就容易滋生糾紛。隨著經濟房價的飛漲，房屋再次拆遷時，拆遷部門所支付的補償金往往高于拆遷安置房的交易價格，此時，買賣雙方易對拆遷補償金的分配發生爭議：出賣人認為，房子還沒有過戶，則拆遷補償款當然屬于賣方；買受人認為，房款已經全部結清，自己已經入住，則拆遷補償款應當屬于買方。從法律上來講，拆遷補償款應當仍然屬于賣方：一方面，拆遷補償款屬于被拆遷房屋的變形物，而不屬于孳息。變形物通常是以原物的滅失為其產生的前提；而孳息的產生通常并不依賴于原物的滅失；相反，通常其是在原物存在的情形下產生的。拆遷補償款不能適用孳息所有權隨交付變動的規則。另一方面，拆遷補償款是賣方基于法律的規定而取得的，不屬于不當得利。因此，出賣人在已經收取了購房款之后，仍然有權利獲得拆遷補償款。此時，作為買受人房屋已然不復存在，拆遷補償款又無法獲得，其唯一擁有的是基于買賣合同而產生的債權上的請求權，而該債權請求權相對于物權而言又是多么的蒼白無力。

（五）衍生糾紛

房屋買賣，一般有多種方式確定價款，如：按套計價、按套內建筑面積計價、按建筑面積計價等。由于是還沒有取得權證的拆遷安置房，房屋面積還具有不確定因素，公攤面積多少也無法確定，不同的計價方式會影響到買受人對拆遷房屋增加的公攤面積是否另外支付價款，如果買賣雙方約定按套計價或者按套內建筑面積計價，則買受人對房屋則買方不必為增加的公攤面積另外支付價款；如果是按建筑面積計價則買受人應當為增加的公攤面積另外支付價款。但有些時候，買賣雙方沒有明確約定計價方式，這就容易滋生糾紛。

三、現有法律框架下的風險防范

（一）合同內容的設定和對任何可能出現風險的全部把握梳理。在設定合同內容的時候著重從付款方式、違約責任及房產交易中可能產生的各種情形作具體的約定，例如對賣方如果不配合辦理產證約定較高的違約金，預留一部分尾款到產證變更后支付等等條款來增強合同的可操作性，此外可要求出賣人提供相應的擔保，最好是提供抵押，從而保護買受方的權利。

    （二）買受人在支付完房款實際占有房屋以后，要密切留意該房的兩證辦理情況，一旦得知賣房人取得兩證后，要立即催促辦理過戶手續，否則有可能面臨著一房兩賣或另行抵押的風險。

（三）在購買前要查明該套房屋的有關情況。①房屋所有的安置人口，要求所有安置人口在房屋買賣協議上簽名，否則會面臨房屋買賣無效的后果；②最好能了解出賣人的債權債權狀況。③如果該套房屋是安置人口的最后一套住房，原則上也不能轉讓。

四、新制度的構想

基于無證拆遷房交易的諸多風險，同時也是其他不動產面臨的交易風險，因此，建立不動產期待權交易制度值得嘗試。我國民法創設了不動產的登記制度，將不動產的設立、移轉、變更、消滅的事實通過登記的公示方法向社會公開，同時對不動產所有權的取得采登記要件主義，將國家的行政確認作為不動產所有權取得的必由程序，凡未取得登記的，法律不承認其所有權，也不承認交易合同的物權變動效力。對買受人而言，對尚未辦理過戶的不動產尚不擁有所有權，只是處于所有權取得的“先期階段”，因此買受人僅憑其與出賣人的買賣合同關系并不能有力的保障其對于不動產權利的行使，也無法保障不動產交易的順利完結。因此若建立不動產期待權交易制度可以使買受人盡可能的規避此類法律風險。

（一）不動產交易期待權的提出

　　對于期待權的性質，學術界爭議已久，因期待權概念本身是一個空殼的制度概念，是一個集合概念，包括了一組統領在權利取得的“先期階段”標志下的權利內容迥異的形形色色的各種法律現象，只有具體到某一項期待權才能對其性質進行討論。因此，對于不動產交易期待權的性質定位，也應依不動產交易期待權本身的特性、設立目的、所調整的權利義務關系及其所應保護的現實利益來決定，而不應簡單地將其與其它領域的期待權進行同等歸類。首先，不動產交易期待權作為買受人不動產所有權的先期階段，正處于向所有權發展的道路上，其適用的法律規則及其效力可以類推所有權的規定，是否將其歸類為物權很難界定，畢竟與傳統物權理論存在一定得出入；其次，由于我國對不動產所有權的取得采登記要件主義，登記為取得不動產所有權的必經程序，拆遷房屋在權證辦理前基于不動產的物權設為創設，這是造成出賣人無端毀約和一物二賣的根本原因，要解決這個問題，就必須在一定程度上對出賣人的處分權加以限制，要限制出賣人的處分權，最適宜的方法莫過于在出賣人的不動產物權上創設一項權利，用以阻卻或限制出賣人對標的物的處分行為；再次，不動產交易期待權所應保護的是買受人于將來對不動產所有權的取得權，如果僅承認不動產交易期待權是一項債權，那么不動產交易期待權作為債權所具有的占有權能是不足以保護買受人的，買受人的權利可能隨時由于他人的先占、出賣人的另行處分、國家的征用、司法機關的執行而喪失；最后，就不動產交易期待權對權利人利益保護的有效性來看，在買受人獲得不動產所有權的期待利益受損時，最有效的保護方法莫過于恢復原狀、排除妨礙等物權保護方法，恢復買受人于將來獲得不動產所有權的法律地位，而不是請求支付違約金、賠償損失等債權保護方法，因為此時適用這些債權保護方式并不能滿足買受人期望于將來獲得不動產所有權的要求，而且，這些債權保護方法買受人僅依靠買賣合同即可取得，無需依靠期待權來提供保護。因此，就保護權利人利益的適當性來說，將不動產交易期待權確立為類似物權權能的一項權利，并適用物權保護方法是最好的選擇，我們姑且稱之為“準物權”。

　　（二）不動產交易期待權的主體

　　由于不動產交易期待權是買受人享有的于將來取得不動產所有權的權利，不動產交易期待權的權利主體為不動產買受人自不待言。但由于可能發生的一物二賣的情形，同一不動產可能會出現多個買受人，那么是不是所有的買受人都應享有期待權；如果只能由一人享有期待權，哪么該權利應由誰享有。如前所述不動產交易期待權系“準物權”，故應參照物權規則予以保護，即不動產交易期待權具有支配性和排它性等特性，因此，對于同一不動產而言，只能存在一個期待權，在發生一物多賣的情形下，只能由一個買受人享有期待權。至于誰應享有期待權，這應適用物權的公示公信原則，不動產登記的效力應優于其它物權行為或債權行為，最先向行政機關提出登記申請并被記錄于登記薄的買受人的權利應優于其它買受人，即適用申請在先的原；如當事人均未提出申請或同時提出申請，則應依合同簽訂的順序來確認誰享有期待權，即適用訂立在先的原則，但為了更好的解決期待權由誰享有的問題，最好參照《物權法》中規定的預告登記制度，即在訂立買賣合同之后，應在拆遷部門作相應的登記，用以預告該拆遷房上已創設不動產交易期待權，所有權人不得再對該拆遷房再行買賣，采用的規則也適用不動產的登記要件主義，如果買受人并無作相應登記，則不享有不動產交易期待權，不得對抗之后的買受人，這樣可以有效防止一物二賣的情形出現。

　　基于權利義務的相對性和一致性，不動產交易期待權既然有權利主體，自然也應有相對應的義務主體。不動產交易期待權是基于不動產交易而產生的，買受人為權利主體，則出賣人應為義務主體自不待言，但由于不動產交易期待權設立的目的是為了保護不動產買受人于將來取得不動產所有權的權利，而買受人不動產所有權的取得，除了出賣人的交付行為外，還需登記機關的登記批準方能取得。因此，欲實現對不動產買受人權利的完全保護，登記機關也應有成為期待權義務主體之必要。買受人的期待權指向相應機關的是一種申請權，即享有向行政機關提出諸如登記、公示、確認等申請的權利，相應機關的對應義務也僅限于接受申請范圍內。

　　（三）不動產交易期待權的內容

　　不動產交易期待權的基本內容應包括如下幾項：

　　1、占有權。在無證拆遷房買賣中，拆遷房已然建成，其尚缺的是法律上公示和認可，然實體上并不影響其占有、使用，而作為買受人，欲取得房屋所有權，首先要對該房屋進行占有，在尚未得到不動產物權的所有權能之前，對條件已成就的權能先行行使，顯然于法不悖，雙方的合同目也為實現不動產所有權之移轉，因此轉移占有是不動產交易期待權的一種重要的表現形式，買受人同時可基于占有而對該房屋進行使用、收益。

　　2、移轉所有權請求權。這是不動產交易期待權的主要內容。該項權利首先應表現在規制出賣人的履行行為方面，在買受人支付對價后，出賣人有向買受人移轉標的物所有權的義務，在出賣人不按約履行的情況下，買受人即可主張該權利請求出賣人履行義務。同時，該項權能有限制出賣人處分權的作用，即出賣人在與買受人簽訂合同后，不得再將標的物進行轉讓。

　　3、登記請求權。即買受人在買賣合同簽訂并按合同約定履行義務后，即有向有關部門請求對不動產交易期待權進行登記的權利，進而對外發生公示的效力。考慮到在交易合同履行后不動產所有權長期處于不確定狀態不利于交易秩序的穩定，同時由于存在著買賣雙方事先串通，為規避稅費或逃避司法機關的強制執行的可能，對買受人的登記請求權應規定一定的除斥期間。在此期間內，買受人的權利受法律保護，超出期間買受人仍不主張權利則應面臨著失權的后果。

　　4、排他權。在買賣合同簽訂后，期待權人享有抗辯他人妨礙其獲得所有權的權利，而且作為一項“準物權”，這種權利能對抗除買受人外的所有人，包括出賣人的另行處分，國家的征用及司法機關的執行，即除買受人以外的其它人均負有不得妨害期待權人于將來獲得不動產所有權的義務。

　　（四）不動產交易期待權獲得及存在的條件

　　對買受人而言，其并非自然獲得不動產交易期待權，而應在滿足如下條件情況下方能得之：

　　1、合同合法有效。就我國物權立法而言，在承認物權債權區分原則下，并不承認物權的無因性，即不承認物權行為能完全獨立于債權行為，在物權變動的原因行為無效情況下，結果行為亦應無效。因此，在不動產買賣合同無效情況下，不動產買受人的期待權亦應無效。

　　2、買受人無違約行為。在合同簽訂后，買受人亦負有信守合同的義務，在已方違約情況下，相對方可基于其違約而主張解除合同從而導致買受方的期待權喪失基礎和前提，而且基于權利義務的一致性，在已方違約在先的情況下仍要求對方移轉所有權也有失公平，因此，買受人的守約是其取得并享有期待權的必要條件。

　　3、不動產尚未完成登記。這時包含兩層意思。一是該不動產尚未被他人申請登記或已辦理登記，如買受人所交易之不動產已被他人先行申請登記，則該不動產的期待權自應歸該申請人享有，買受人無期待權；如該不動產已登記為他人所有，則他人已享有該不動產的所有權，買受人自然不可能再享有取得標的物所有權的權利。二是買受人的期待權在已方完成登記后消滅，一旦登記手續辦理完畢，買受人已獲得不動產的所有權，再保留期待權自是毫無必要。

　　（五） “準物權”與債權競合的處理

在出賣人違約拒不轉移不動產所有權時，買受人一方面可依據不動產交易期待權要求出賣人移轉所有權外，另一方面由于雙方簽有買賣合同，買受人也可根據買賣合同的約定要求出賣人承擔違約責任，這就發生了期待權與違約請求權的競合，買受人在權利競合的情況下應如何主張自己的權利。筆者認為，買受人的期待權是其支付合同價款后取得的對應權利，而違約請求權是依據雙方對違約行為的事先約定而產生的，對出賣人而言，其向買受人承擔違約責任是對自己的違約行為所應承擔的一種懲罰性責任，與合同能否履行無關。在一般買賣合同中，如出賣人違約，只要合同能繼續履行，出賣人除應承擔違約責任外，買受人還可要求其繼續履行合同，因此，在不動產交易合同中，在發生出賣人違約情況下，當買受人要求出賣人繼續履行買賣合同時，因該請求權與不動產交易期待權的目的是一致的，故買受人無需重復主張兩種權利，只需主張不動產交易期待權即可，當買受人要求出賣人承擔其他違約責任（如支付違約金等）時，則買受人可同時主張基于期待權的物權請求權與基于合同的違約請求權。

五、結語

無證拆遷房買賣在現實生活中無法避免，作為類似于不動產交易期待權的新制度尚未建立，無證拆遷房買受人承擔的法律風險是很難有效的規避，故欲購買無證拆遷房的買受人要慎之又慎，若想少承擔法律風險，最好購買權證齊全的拆遷房，若確實需要購買無證拆房，則要做好承擔法律風險的心理準備，同時也盡可能在交易前做好必要的風險防范措施，以減少交易風險。

 

(該論文榮獲2009年度嘉興市律師實務理論研討會三等獎)

 

［參考書目］

①張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版。

②王軼 ：《期待權初探》，《法律科學》（西安），1996年第4期。

③佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版。

④孫憲忠：《物權法基本范疇及主要制度的反思》,中國法學，1999(6)。

⑤梁慧星：《民法總論》,法律出版社2001版。