關于張某不服某勞動局退休審批決定糾紛一案二審代理詞

周宏  袁小寶

尊敬的審判長、審判員：

浙江國傲律師事務所依法接受本案上訴人某勞動局的委托，指派我們擔任其與張某退休審批行政爭議一案的訴訟代理人。現依據本案事實和法律、結合庭審調查，代理人就本案的爭議焦點發表如下代理意見：

一、上訴人某勞動局依法具有企業退休事項審批權。

（一）關于上訴人某勞動局對退休事項的審批權限，一審法院在判決書中，已做出了詳盡的闡述。《國務院辦公廳關于進一步做好企業下崗職工基本生活保障和企業離退休人員養老保險發放工作有關問題的通知》（國辦發[1999]10號）、《關于建立統一企業職工基本養老保險制度的通知》（浙政[1997]15號）和《關于建立統一企業職工基本養老保險制度的實施辦法》（浙勞險[1998]43號）均規定職工辦理退休，由企業主管部門審核后，報同級勞動行政部門審批。因此，一審法院認定上訴人某勞動局對轄區內企業職工退休事項，具有審批權是有充分法律依據的。

（二）被上訴人張某認為國辦發（2004）62號文件中保留的非行政許可審批項目不包括企業職工退休審批事項，是其理解錯誤。企業職工退休審批實際包含在第53項企業基本養老保險事項審批之中，屬于企業基本養老保險審批范圍，是職工享受基本養老保險的必經程序。且從現階段全國各地的實際操作來看，均將企業職工退休事項歸于企業基本老保險事項進行審批，其中《四川省人民政府辦公廳關于對應保留行政審批項目的通知》（川辦發[2005]6號）和《江蘇省勞動保障廳關于印發<江蘇省勞動和社會保障廳行政執法職權分解表>的通知》（蘇勞社法[2007]10號），就明確了：企業職工退休審批屬國辦發62號文件中第53項企業基本養老保險事項審批，現仍予保留實施。

二、被上訴人張某應確認為工人身份。

（一）上訴人某勞動局一審中提供的“招工登記表”“嘉興市區工人流動登記表”及其它檔案材料足以證明：被上訴人張某錄用招工時，是以工人身份進入企業的，其在退休前從未辦理“轉干”“招干”手續，故其身份一直未發生變化。

（二）被上訴人張某認為嘉政發（1995）75號、國經貿企改[2001]230號等文件已取消干部工人身份的說法是錯誤的。實際上，這幾個文件是針對企業管理制度而出臺的，提倡在現代企業管理制度中，不以身份界定崗位、實行能上能下的內部競爭機制，而并非取消干部工人身份。如果確如被上訴人所述，我國早已不再區分干部工人身份，那么國發（1978）104號文件和國辦發[1999]10號文件必然早已廢止。但事實恰恰相反，無論是國發（1978）104號文件，還是國辦發[1999]10號文件，均為現行有效的法律規范，是勞動保障部門審批企業職工退休的依據；而且這兩個文件在規定退休年齡時,均區分了女干部和女工人的不同身份。

（三）一審法院以《聘用合同書》為依據判定上訴人某集團有限責任公司聘用被上訴人張某為“管理人員”、并由此認定被上訴人張某工人身份已經發生改變，顯屬錯誤。《關于全面實行勞動合同制度若干問題處理意見的通知》（浙勞政[1995]103號文件）及其它相關文件均明確了工人身份也可以從事管理崗位。因此，即使被上訴人張某從事管理崗位工作，也不能否認其工人身份，更何況《聘用合同》從未約定被上訴人為管理人員。

三、一審法院認定上訴人做出的審批決定“有違行政程序的正當性”，沒有法律依據。

（一）一審法院以違反程序正當性為由，依據《行政訴訟法》第五十四條第二項第3目（法定程序），撤銷退休審批行為，卻又指不出具體違反了哪一法定程序，顯然不正確。《關于建立統一的企業職工基本養老保險制度的實施辦法（浙勞險[1998]43號文件）》第42條規定：職工辦理退休，由企業和主管部門審核后，報同級勞動行政部門審批。本案正是嚴格按照此規定進行辦理的，程序上不存在任何瑕疵。

（二）如果用人單位與勞動者對于申報退休時勞動合同是否應終止存有異議，這實際上也就是對于勞動者是否達到法定退休年齡存有異議，應當由勞動保障部門在退休審批時依據法定退休標準予以審查。

1、一審法院認為，用人單位與被上訴人張某就此產生爭議的，應當先申請仲裁，此觀點沒有任何法律依據，相反，這恰恰是剝奪了勞動保障部門對于企業職工的退休審批權，以勞動仲裁代替行政審批，是與我國法律規定相悖的。在現實生活中，勞動合同期限超出職工退休年齡的以及簽訂無固定期限勞動合同的現象大量存在，而我國07年有效的《浙江省勞動合同辦法》第三十一條、現行有效的《勞動合同法實施條例》 第二十一條均明確規定：勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。如果在審批退休之時任何一方存有異議均必須先行勞動爭議仲裁，那么實際上就是由勞動爭議仲裁機構對勞動者是否達到退休年齡進行審查，而勞動保障行政部門只能依據仲裁結論進行退休審批，這事實上就是以仲裁裁決代替了勞動保障部門的退休審批權，剝奪了法律賦予勞動保障部門的企業職工退休審批權。

2、一旦適用仲裁前置，勞動者勢必不能依照法定年齡辦理退休手續，最終受損失的還是勞動者。按照我國法律規定，企業女職工的退休年齡只能是50周歲或者55周歲。如果在審批退休之時，用人單位與勞動者就合同是否終止存有異議必須先行仲裁，那么勞動者的退休年齡將不能依法確定。因為我國勞動爭議仲裁時效為一年，且進入仲裁程序后還有一個審理期間，甚至可能出現中止審理等情形，即便仲裁結束，任何一方不服還可以有一審、二審民事訴訟程序。這樣一來，等到程序走完，勞動者的退休年齡可能是51歲、52歲、53歲等等各不相同，這就明顯違反了法律規定，且勞動者還會因此遭受養老金損失。

3、勞動保障部門依法行使職工退休審批權，在審批過程中需要對職工的身份、年齡、工作崗位及相關工作年限等進行審查，以確定是否符合退休條件，這一審查過程即已體現了勞資雙方的救濟權；且任何一方對于審批結論不服的，還可以提起行政復議、行政訴訟，故勞動保障部門進行退休審批并未剝奪被上訴人張某的救濟權。

四、上訴人某勞動局審批被上訴人張某退休，適用國發（1978）104號文件中的《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》，完全正確。

（一）國發(1978)104附二文件第一條規定“男年滿60周歲，女年滿50周歲，連續工齡滿10年應當退休”。本案中，被上訴人張某于1980年12月被嘉興電控廠招收為普通職工，一直屬于工人身份，未發生改變。2007年9月，被上訴人張某已年滿50周歲，且連續工齡已滿10年。因此，上訴人某勞動局依據國發（1978）104號文件關于工人退休年限的相關規定批準其退休，事實清楚，適用法律正確。

（二）被上訴人張某不具有選擇退休年齡（50或55歲）的權利。依據浙江省勞動廳轉發勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的通知(浙勞政[1996]70號)文件、省勞動廳《關于全面實行勞動合同制度若干問題處理的意見》浙勞政[1995]103號文件的規定，工人身份有權選擇退休年齡（50或55）必須符合兩個前置條件：一是退休時在用人單位管理或技術崗位工作；二是在退休單位管理崗位連續工作滿五年。同時，省勞動保障廳《關于勞動者管理崗位年限確定問題的批復》浙勞社廳字[2006]160號規定“勞動者與同屬一個上級企業的一家用人單位解除勞動合同后，隨即與另一家用人單位簽訂勞動合同并在管理崗位工作，其在辦理退休時管理崗位的確認應以在后一家用人單位實際從事管理崗位的年限確定”。本案中，被上訴人2003年2月進入嘉興經濟開發區建設發展有限公司，至2007年9月張某年滿50周歲時，在該公司工作未滿5年；更談不上符合“在該公司從事管理崗位工作連續五年”的條件。因此，被上訴人不具有浙勞政[1995]103號、浙勞政[1996]70號文件規定的退休年齡選擇權，其只能適用國發（1978）104號文件中的《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》，在年滿50周歲之時退休。

五、關于一次申請三次審批的問題。

被上訴人張某認為“審批申請被復議機關撤銷后，就不能再重新對同一申請做出審批”的理解是錯誤的。根據《行政復議法》28條《行政訴訟法》第54條和《行政訴訟司法解釋》第54條的相關法律規定，申請人已經提出審批申請，行政機關受理后，無論是否同意均應做出一個有效決定。本案中，企業已經提出退休審批申請，在行政機關做出審批決定兩次被撤銷后，即此時審批決定不存在，行政機關仍未對申請做出一個有效的決定。因此，行政機關第三次做出審批決定是符合法律規定的。

綜上，懇請二審法院依法撤銷一審判決，維持上訴人某勞動局作出的退休審批決定！

以上代理意見，望合議庭予以采納，謝謝！

                                        二OO九年五月二十七日