《勞動合同法》及其實施條例重點注意事項
錢彬豪
《勞動合同法》及其實施條例頒布以后，對企業的人力資源管理產生了較大的影響，勞動關系向著更加嚴格和規范的方向發展。《勞動合同法》從穩定勞動關系出發，側重對勞動者的保護，從而也就加大了用人單位的勞動力成本。所以，在用工成本不可逆轉的增加的情況下，如何降低用人單位的用工風險，減少不必要的違法成本，我們認為是企業人力資源管理當中從法律角度需要注意的一些方面。限于篇幅，我們將只列舉上面兩個法規當中的一些重點注意事項：
一、勞動合同的簽訂：
（一）用人單位務必自用工之日起一個月內與勞動者訂立書面勞動合同。我國實行書面勞動合同制度，用人單位未在法定時間內簽訂書面勞動合同的，將承擔不利后果：1、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；2、用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同；3、勞動關系的成立不受是否簽訂書面勞動合同的影響，自用工之日起，雙方之間建立勞動關系。
但是，在有些情況下，勞動者因為某些目的或原因，不愿與用人單位簽訂勞動合同，為此，《勞動合同法實施條例》明確規定：1、自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償；2、用工之日起超過一個月不滿一年，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，但依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。
（二）用人單位需建立職工名冊備查。《勞動合同法實施條例》第八條：“勞動合同法第七條規定的職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。”未建立的，該條例第三十三條：“用人單位違反勞動合同法有關建立職工名冊規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處２０００元以上２萬元以下的罰款。”
（三）用人單位與勞動者簽訂固定期限的勞動合同的，1、初次錄用的普通勞動者可以簽訂3年的勞動合同期限，有利于考核勞動者。根據法律規定，3年以上包括3年的勞動合同可以約定6個月的試用期。用人單位在這六個月的期限里，基本上能夠考察出勞動者的勞動態度、工作能力以及是否符合自己的企業崗位要求。2、用人單位重要技術崗位或管理崗位，可以簽訂5年或9年，有利于用人單位技術隊伍及管理隊伍的穩定。
（四）用人單位與勞動者約定試用期的，試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的８０％或者不得低于勞動合同約定工資的８０％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。目前，嘉興市最新的最低工資標準為850元。根據法律規定，用人單位在計算最低工資時，以下幾部分不計算在內：（1）加班加點的工資；（2）中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環境、條件下的津貼；（3）用人單位通過補貼伙食、住房等支付給勞動者的非貨幣性收入。
（五）用人單位與勞動者簽訂合同以后，應當將其中一份勞動合同交與勞動者，并要求其在勞動合同簽收單（表）上簽字，以示其已經收到了合同文本。
（六）用人單位可以利用“欺詐”條款，作為解除勞動合同的情形。《勞動合同法》第二十六條規定，因欺詐，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，該勞動合同無效。所以，勞動者在被招錄的時候存在欺騙用人單位情形的，用人單位在需要的時候可以隨時通知勞動者解除勞動合同，并且不需要支付經濟補償金。
作為對等條件，《勞動合同法》第八條規定：“用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害，安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。”勞動合同中已經包括了絕大部分的內容。
用人單位在招錄員工的時候，可以要求其填寫用人單位需要了解的相關信息，可以用表格的形式或者問答的形式，在填寫時，勞動者應保證其信息的真實性，若填寫虛假信息的，將承擔相應的法律責任直至解除合同，此表將作為勞動者入職的條件之一。（包括：保證未與其他單位建立勞動關系。如果用人單位審查不嚴，在給其他單位造成損失的情況下，用人單位要承擔連帶責任，并且根據勞動部的規定，該賠償責任不應低于70﹪。）
（七）用人單位在招用勞動者時不能再要求其提供擔保，包括金錢、財物的擔保以及保證人，都不能用了。《勞動合同法》第九條：“用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。”第八十四條：“用人單位違反本法規定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。 用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規定處罰。”
(八)用人單位可以對工作崗位進行評估，針對某些非日常性的工作崗位，可以與勞動者簽訂非全日制用工合同。1、可以降低用人單位的用工成本；2、雙方均可隨時通知對方終止該勞動合同，并且不需要支付經濟補償金。
（九）《勞動合同法》規定只有在兩種情況下才可以約定違約金：1、用人單位與勞動者約定有服務期的；2、用人單位與勞動者簽訂競業限制協議的。
二、勞動合同的履行
（一）嚴格依據法律規定約定試用期：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月，以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。《勞動合同法》第八十三條規定：“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”
（二）在試用期期間，勞動者的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的８０％或者不得低于勞動合同約定工資的８０％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
（三）勞動合同履行過程中，用人單位需要對勞動合同中約定的工作內容、工作地點、工資報酬等內同作出改變的，應當與勞動者協商一致，并采用書面形式。用人單位單方變動或者未采取書面形式的，不能產生法律效力。因此，用人單位也不能在合同中設定有權根據員工的工作表現調整其工作崗位的條款。
一個例外：《勞動合同法》第四十條，在勞動者不能勝任工作的情況下，用人單位可以單方調整工作崗位；勞動者再不能勝任工作崗位的，用人單位可以解除勞動合同。
（四）企業規章制度是企業在生產、經營、管理等方面的行為規范，《勞動合同法》對企業規章制度的制定提出了較高的要求。在中長期合同以及無固定期限合同的背景下，規章制度將成為解除勞動合同的主要依據。按照法律的規定，我們認為，企業可以從以下順序進行操作：1、由企業的行政管理部門會同其他相關部門，起草初步方案，并交予有關專家討論、審核。2、由職工代表或全體職工討論規章制度方案，制作討論記錄，由參會人員簽字；3、在討論的基礎上制作規章制度草案，交職工代表大會或職工大會通過；4、可以組織員工學習或將規章制度發至每個員工手中，并要求其簽字確認收到。
（五）勞動者享有法定的休息休假的權利，在勞動者休年休假、探親假、婚假、喪假、參加選舉、出任人民法院證明人等情形下，用人單位應正常支付工資。
（六）根據勞動部《工資支付暫行規定》第十二條：“非因勞動者原因造成單位停工停產在一個工資支付周期內的，用人單位應按照勞動合同規定的標準支付勞動者工資；超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付勞動者的勞動報酬不得低于當地的最低工資標準；若勞動者沒有提供正常勞動的，應按國家有關規定辦理。”
（七）在生產經營過程中，因勞動者違反規章制度等個人原因給用人單位造成經濟上損失的，用人單位可以要求其承擔損失，并可以從勞動者的工資中扣除；但每月的扣除金額不得超過勞動者月工資的20﹪，且實發金額不得少于最低工資標準。
（八）浙江省的最低工資當中包括職工個人繳納的社會保險費（包括養老、醫療、失業保險費）和住房公積金。
（九）在履行勞動合同的過程中，用人單位需要對勞動者進行專業技術培訓的，可以事先與勞動者簽訂培訓協議，制定培訓計劃，將培訓的性質界定為專業技術培訓。雙方可以在培訓協議中約定服務期以及違反服務期的違約責任，注明培訓費用來自于企業的專項培訓費用。在培訓過程中，用人單位要對所有的費用單據進行保存，并就相關費用要求參加培訓的勞動者簽字確認。
（十）每個企業在經營過程當中都或多或少有自己的商業秘密。商業秘密作為企業的無形資產往往能給用人單位帶來較大的競爭優勢和高額的經濟利益。因此，加強商業秘密的保護，也就成為企業管理當中的重要一環。《反不正當競爭法》第十條規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
如果勞動者的工作崗位能夠接觸到用人單位的商業秘密的，建議用人單位應該與勞動者簽訂保密協議、競業限制協議或者在保密協議中設置競業限制條款。《勞動合同法》第二十三條第二款：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金”。按照約定，在最長兩年期限內（競業限制的最長期限為兩年，用人單位可根據自己的實際情況具體約定期限），該類人員不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位工作，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務。
三、勞動合同的解除和終止
（一）勞動者解除勞動合同的情形：《勞動合同法實施條例》第十八條：有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：
（一）勞動者與用人單位協商一致的；
（二）勞動者提前３０日以書面形式通知用人單位的；
（三）勞動者在試用期內提前３日通知用人單位的；
（四）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；
（五）用人單位未及時足額支付勞動報酬的；
（六）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；
（七）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；
（八）用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
（九）用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；
（十）用人單位違反法律、行政法規強制性規定的；
（十一）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；
（十二）用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的；
（十三）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
（二）用人單位解除勞動合同的情形：《勞動合同法實施條例》第十九條：有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：
（一）用人單位與勞動者協商一致的；
（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（三）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；
（四）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；
（六）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
（七）勞動者被依法追究刑事責任的；
（八）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（九）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（十）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；
（十一）用人單位依照企業破產法規定進行重整的；
（十二）用人單位生產經營發生嚴重困難的；
（十三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；
（十四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
（三）勞動合同的終止條件法定，用人單位和勞動者將不能再自行約定勞動合同的終止條件。《勞動合同法》第四十四條：“有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產的；（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規規定的其他情形。”另外，針對有的勞動者達到法定退休年齡以后不能享受基本養老保險待遇的情形，《勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”
（四）用人單位在解除或者終止勞動合同時，應該向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，并送達勞動者本人，并要求其簽字確認；在不能當面送達時，用人單位可以根據勞動合同上勞動者確認的郵寄地址采用掛號信或者特快專遞的形式送達。自解除或終止勞動合同之日起十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。勞動者按照用人單位的規章制度或者雙方約定辦結工作交接時，用人單位在法律規定的情況下向勞動者支付經濟補償金。對已經解除或者終止的勞動合同文本，至少保存兩年備查。
（五）在勞動者提前三十日通知用人單位解除時，用人單位不能在三十日未滿時就要求勞動者離職，這樣會使勞動者的單方解除行為變成用人單位單方解除。另外，勞動者不按照法律的規定，未滿三十日就離職的，用人單位可以追究其法律責任，要求其賠償造成的損失。
（六）經濟補償金：《勞動合同法》第四十六條規定：“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的； （四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規規定的其他情形。”第四十七條規定：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”
其中需要注意的是：勞動合同期滿后，如果用人單位不降低原勞動合同約定條件續簽勞動合同而勞動者不愿續簽的，用人單位可以不支付經濟補償金。
（七）在勞動者自動辭職的情形下，用人單位要注意保留辭職的書面文件（如辭職信）。如果勞動者口頭提出的，用人單位可以協助其填寫自動辭職的聲明。