不當出生之訴簡論

                                                 張麗軍

一、        不當出生概述

不當出生，又被學者稱為錯誤生命、不當生命等，簡單說來不當出生指"產婦在孕期到醫療機構進行產前胎兒健康檢查，醫療機構未能發現異常或發現異常后未能告知孕婦，提出正確的醫療建議，后產婦產下先天缺陷的嬰兒，嬰兒或其父母與醫療機構產生糾紛”。就不當出生這一稱謂，筆者認為其雖被學者廣泛認同，但考慮到“不當”兩字對于出生的殘疾嬰兒而言，道德上和情感上存在貶義，必然給其成年后造成人格上的侮辱和精神上的貶低，容易使其主觀上感到對其父母而言，其是多余的，因此筆者建議將其改稱為侵犯健康生育選擇權這一中性稱謂。近幾年來，隨著優生優育觀念的普及，侵犯健康生育選擇權案件呈現逐年上升的趨勢，因為其訴訟標的高，醫患矛盾激烈越來越引起媒體和社會的關注。

二、不當出生之訴的法律基礎

《中華人民共和國母嬰保健法》第17條規定：“經產前檢查，醫師發現或者懷疑胎兒異常的，應當對孕婦進行產前診斷。”第18條規定：“經產前診斷，有下列情形之一的，醫師應當向夫妻雙方說明情況，并提出終止妊娠的醫學意見：（一）胎兒患嚴重遺傳性疾病的；（二）胎兒有嚴重缺陷的；（三）因患嚴重疾病，繼續妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴重危害孕婦健康的。《母嬰保健法實施辦法》第20條規定：“孕婦有下列情形之一的，醫師應當對其進行產前診斷：（一）羊水過多或者過少的；（二）胎兒發育異常或者胎兒有可疑畸形的；（三）孕早期接觸過可能導致胎兒先天缺陷的物質的；（四）有遺傳病家族史或者曾經分娩過先天性嚴重缺陷嬰兒的；（五）初產婦年齡超過35周歲的。母嬰保健法及其實施辦法的規定是健康生育選擇權確立的法律依據，正因為該法對醫療機構在母嬰健康診斷上課以法律上的義務，使先前的僅在醫療合同中約定的義務上升為法律規定的強制性義務，從而在醫療機構不履行上述義務或履行不當時，受害產婦對醫療機構提起侵害健康生育選擇權之訴成為可能。

三、     不當出生之訴的法律考量

從現有的法律規定看，有兩種案由可供選擇即侵權之訴和違約之訴。兩者之間雖然在構成要件及賠償范圍上有許多差異，但在認定醫療機構是否應承擔賠償責任上本質要求是一致的，即醫療機構是否按照法律規定的程序、內容和相關的醫療規范對產婦進行了診斷，并且在現有的醫療技術水平內如實向其提出胎兒是否健康的結論。

下面筆者就是否構成侵犯健康生育選擇權具體分析如下：

程序上的判斷：

1、提起訴訟的主體。筆者認為無論是侵權還是違約，提起訴訟的主體只能是父母，而不能是嬰兒。這一點在英國上訴法院的判決中闡述的很清楚，“雖然醫師對胎兒或已出生的嬰兒負有注意義務，但在錯誤生命案件中，并無損害發生。要證明損害成立，就必須證明因侵權行為的發生而使原告的狀況比未被侵權之前變得更糟。然而，在錯誤生命之訴中，如果沒有醫師的過失行為，原告根本就不可能存在。原告要證明自己遭受了損害，就必須證明自己的存在比不存在更糟。但將一個生命的存在與其不存在之間進行比較，是根本不可能的，因此損害是不成立的。”

如果起訴人是嬰兒，起訴醫療機構因其出生造成的損失，必然產生邏輯上和道德上的背扭。具體到違約案件中，嬰兒并非醫療合同的當事人，不享有合同上的權利和義務，而在侵權案件中，嬰兒殘疾并非醫療過失行為的結果(殘疾嬰兒的出生才是損害后果)，也并非侵權行為的受害者，因此嬰兒提起的賠償訴訟，應當以訴訟主體不符被法院駁回。

父母提起訴訟，雖然有道德上的風險，可能對出生的嬰兒構成人格尊嚴上的侮辱，但法律上已賦予其明確的訴權，由其提起訴訟是沒有法律障礙的。

實體上的判斷：

1、該嬰兒是否是先天殘疾即殘疾在母體內已存在并持續到出生；

2、產婦家屬及本人是否按照醫院的要求如實告知相關情況和誠實填寫孕前醫學檢查表，是否因為沒有如實告知或疏忽告知從而造成醫生判斷失誤，及這種失誤與殘疾嬰兒的出生有因果關系；

3、產婦是否按照醫囑進行了必要的體格、輔助、專項檢查和進行了必要的胎兒保護措施,如沒有，是否與嬰兒的殘疾具有因果關系;

按照衛生部《孕前保健服務工作規范（試行）》的要求，產婦應當按照醫囑的要求，在有序的時間內進行必要的檢查，及采取必要的胎兒防護措施，如在懷孕期間合理用藥，避免接觸生活及職業環境中的有毒有害物質，這些也是可能造成胎兒殘疾的原因。有一點筆者認為應注明：醫生在最初的檢查中嬰兒是正常的，如果因為孕婦沒有按照醫囑接觸了有毒有害的物質等原因造成了嬰兒的殘疾，醫療機構雖然也承擔責任，但根據侵權責任的原因力理論，嬰兒的父母也要承擔因自身的過錯造成嬰兒殘疾的損失。

4、根據產婦的病例資料、影像資料和醫生據此作出的診斷結論，依據衛生部的衛婦發〔１９９５〕第７號《母嬰保健醫學技術鑒定管理辦法》做相關鑒定，然后結合母嬰保健法及實施細則、相關的醫療規定對該鑒定結論的證明力做出判斷 。筆者認為因為產婦個體的差異性及醫療機構水平的參差不齊，及醫學技術水平的局限性，在判斷鑒定結論的證明力上應以一般普通人的體質、現有普通醫院的診療水平、及現有的一般醫生應掌握的醫療知識、醫療技術水平的基礎上結合個體、醫院、醫生的差異性進行判斷。比如普通醫院和專業醫院在治療特定疾病的水平上有明顯的差異，相對法律上就對專業醫院注意要求高。

四、不當出生賠償范圍的確定

就筆者了解的有關健康生育選擇權的案件，大多數訴訟請求的數額都在50萬元以上，參照的標準為最高人民法院關于人身損害賠償的司法解釋。

筆者認為賠償的范圍一般包括：懷孕費用和撫養費用。懷孕費用是指“因懷孕所引起的檢查、服裝、營養等費用，具體包括：因分娩而導致的疼痛、醫療費用、孕婦服裝費用、懷孕期間的收入損失等”，對此因具體分析，賠償起算點應為自醫生應當發現胎兒患有先天殘疾而沒有告知產婦時，醫療機構應承擔其后費用產生的部分。另懷孕期間的收入因為單位有產假及生育保險可免除醫院此部分的賠償責任。撫養費用的賠償爭議比較大。撫養費用是指從孩子出生到孩子成年或能夠獨立生活為止的撫養費支出，具體包括：食物、教育支出、殘疾用具以及為照看孩子而導致的收入損失等。

房紹坤、王洪平教授的論文《醫師違反產前診斷義務的賠償責任》中介紹，國外有四種賠償的方式：第一，無損益相抵的全部賠償。依該種賠償方法，父母可就懷孕費用和撫養費用請求全部賠償，并且該賠償額的確定不會因為孩子的出生為父母帶來了精神利益而有所減少；第二，損益相抵后的全部賠償。該種賠償方法雖然允許父母提起全部賠償的訴訟請求，但其最終獲得的賠償額須扣除因孩子的出生而給父母帶來的所有精神利益；第三，僅賠償懷孕費用和額外的殘疾費用。依該種賠償方法，懷孕費用可獲得全額賠償，但撫養費用的賠償額僅僅限于因孩子殘疾而導致的額外撫養費用。所謂的額外費用，是指相對于一個非殘障的正常人而言需要付出的額外生存成本；第四，僅賠償懷孕費用。依該種賠償方法，原告僅可以請求賠償懷孕費用，至于撫養費用，則不予賠償。

現在司法實踐上主張全額賠償。以筆者看無論以哪一種作為賠償的方式都有其一定的道理，但從保護弱勢利益的角度出發，及公平原則的考慮，建議最高人民法院以司法解釋的形式統一為全額賠償或懷孕費用加額外的殘疾費用。

五、對醫療機構的建議

1、依據法律、規章制定詳細完備的產前診斷規程、流程；

2、通過與醫生簽訂責任書來加強醫生的責任感，加強內部的監管；

3、鑒于普通產婦醫療知識的匱乏和醫療機構的專業性，建議醫院參照保險機構的做法，能夠在產前加強對產婦流行病、遺傳病等可能對胎兒造成殘疾的事項的詢問及可以制作規范的表格如衛生部的孕前醫學檢查表，對相關事項予以列明；

4、在出現糾紛之后，應在院內組織相應的醫療專家及法律專家對是否存在醫療過失進行內部認定，以利于訴訟和協商的進行；

5、如可能應當購買相應的責任保險。

以上雖然會增加醫療機構的開支，但相對于動輒上百萬的訴訟請求完全是值得的。