錢益波

　　摘  要：自1697年英國議會正式承認仲裁制度、通過了世界上第一個仲裁法案起，作為一項古老而富于生命力的爭議解決機制，仲裁得到了前所未有的發展。為了適應日趨平坦化的世界，仲裁協議的發展必然逐步呈現出適應科技進步、制度調整以及國際商事交易加強，交易內容、形式多樣化等時代需求的變化，尤其是向未簽字第三人的效力擴張。在國際普遍支持與適用仲裁的形勢下，對仲裁協議效力作出認定的總的發展趨勢是只要仲裁協議不為國際公共政策所禁止就應當認定其為有效，仲裁協議的效力在合同轉讓、代理以及提單流轉等情形中的擴張也正是基于這一趨勢。

　　關鍵詞：合同轉讓 代理 代位求償 關聯協議 主體資格

　　綜觀各國立法與司法實踐，國際上已有立法與案例支持了仲裁協議效力的擴張。相對而言，雖然我國在司法實踐中出現過支持仲裁協議對未簽字人的效力，但亦存在諸多持相反立場的案例。這種混亂局面的形成很大程度上是由于我國《仲裁法》以及主要仲裁機構的仲裁規則在仲裁協議對未簽字人的效力問題上，均沒有作出明確的規定，而僅僅在2006年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》中對合同轉讓、法人合并與分立等幾個情形規定了仲裁協議對未簽字人的效力擴張。當前我國對外經濟貿易的飛速發展使得我國的當事人更多的參與國際商事活動，而由此產生的國際商事仲裁亦隨之增多。國內立法在仲裁協議效力向未簽字第三人擴張問題上的不完善，難免導致一些案件無法獲得公正、高效的處理。因此，對仲裁協議效力擴張至未簽字第三人的剖析，就具有重要的實踐意義。

　　一、合同轉讓中的仲裁協議效力擴張

　　合同轉讓，準確地說應當是合同權利、義務的轉讓，指在不改變合同關系內容的前提下，合同關系的一方當事人依法將其合同的權利與義務全部或者部分地轉讓給第三人的法律行為。 依據大多數國家的司法實踐，主合同轉讓時可以突破仲裁條款的相對性原則而將效力延伸至受讓人。按照合同轉讓權利義務的不同，合同轉讓可以劃分為三種類型：合同的承受、債權讓與以及債務承擔。在標準合同原則下，受讓人擁有確定的權利和義務。 比如，保險合同的受讓人可能有權發起對保險公司的仲裁程序。另一方面任何含有仲裁條款的合同的受讓人可能負有義務將源于協議的爭端交付仲裁解決，盡管他們從未在協議上簽字。這項原則還有這樣一個信條為根據，那就是未簽字的受讓人在沒有尊重合同仲裁條款的情況下應該禁止取得前任簽署人留下的合同利益。

　　合同的承受即合同的概括轉讓，是指合同轉讓人經合同另一方或其他方當事人的同意，將其在合同中的整體權利義務概括移轉給受讓人。如果此時主合同中含有仲裁條款，那么仲裁條款的效力直接擴張適用于合同的受讓人與合同的其他方當事人，這就是所謂的自動移轉規則（Automatic Assignment Rule）。 合同承受屬于我國《合同法》第88條與第89條規定的“權利和義務一并轉讓”的情形，但轉讓方須經對方當事人同意。也就是說，只要轉讓人、受讓人、轉讓人的合同相對方同意合同承受，則合同中的仲裁條款對受讓人具有約束力。在這一點上，我國的司法實踐走在了立法的前頭。在香港龍海（集團）有限公司（下文簡稱龍海公司）訴武漢中苑科教公司（下文簡稱中苑公司）合資經營糾紛一案中，龍海公司與武漢東湖新技術開發區進出口公司（下文簡稱東湖公司）簽訂包含仲裁條款的合資經營企業合同。之后東湖公司與中苑公司簽訂協議將其與龍海公司合資企業的股權全部轉讓給中苑公司。中苑公司與龍海公司簽訂協議書，約定中苑公司替代東湖公司承擔原合資企業的債權債務，并對原章程、經營范圍等事項作了部分變更，但協議書未對原合資合同中的仲裁條款進行約定。最高人民法院審查認為中苑公司與龍海公司簽訂的協議書只是對原合營合同部分條款的變更，未變更的原合營合同的其他條款仍然有效，應視為中苑公司與龍海公司對原合營合同中的仲裁條款是認同的，雙方因合營合同發生的爭議應當按約定交付仲裁裁決。 而直到2006年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》的施行，我國才有了對這一問題的法律規范的規定。該司法解釋第9條規定：“債權債務全部或者部分轉讓的，仲裁協議對受讓人有效，但當事人另有約定、在受讓債權債務時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協議的除外。”這一規定，明確了主合同轉讓時，仲裁協議的效力擴張至受讓人。

　　在債權讓與情形中，緣于轉讓人將其債權轉讓給第三人時并不需要獲得合同另一方當事人即債務人的同意，此時受讓人與債務人之間是否具有仲裁的合意并不明晰，因此對于仲裁條款的效力能否擴張至受讓人存有爭議。有學者認為，仲裁條款應視為一項從屬于合同項下的權利，是主合同的一個組成部分，受支配附屬權利轉讓規則的支配，因而應該與合同其他條款項下的權利一并隨主合同轉讓。 國外的司法實踐中，仲裁條款的效力在債權讓與情形下擴張至受讓人已為多數國家的案例所確定。我國亦有相應的案例。中國有色金屬進出口河南公司（下文簡稱河南公司）與遼寧渤海有色金屬進出口有限公司（下文簡稱遼寧公司）債權轉讓協議糾紛上訴案中，最高人民法院就認定：鑫泉公司與遼寧公司簽訂債權轉讓協議并書面通知了河南公司，因該債權是基于原合同產生的，且需依附于原合同實現。遼寧公司接受債權轉讓協議，其中應包括解決爭議的條款。而依據鑫泉公司與河南公司所簽訂的合同的約定，雙方解決權利義務爭議要通過仲裁裁決，因此，遼寧公司要實現其受讓的權利，亦需要通過仲裁解決。故本案應依據仲裁條款的約定，通過約定的仲裁機構裁決，人民法院不應受理。

　　在合同轉讓的三種情形中，債務承擔中仲裁條款的擴張效力問題是比較明晰的。一般說來，各國民法中均規定債務人轉讓債務的前提條件是債權人的同意。當同意債務轉移時，債權人會權衡將其與受讓人之間的爭議提交仲裁解決是否符合預先期待的利益，并依此選擇爭議的解決方式。換言之，倘若債權人不同意繼續將爭議交付仲裁，則應當作出明確的意思表示，并與合同受讓人達成新的爭議解決條款。如果在合理的期限內債權人未作出任何與原合同相反的爭議解決方式意思表示，則推定債權人同意仲裁條款隨合同債務一并轉移給受讓人，即仲裁條款的效力擴張至受讓人。

　　二、民事代理中仲裁協議效力的約束力，兼與我國立法商榷

　　作為民事法律中的代理制度，在大陸法系與英美法系中具有不同的理論與分類，而這也導致了不同法系中仲裁協議效力擴張的差異。大陸法系的代理制度最重要的特征是把委任（即委托人與代理人之間的合同）與授權（即代理人代表委托人與第三人簽訂合同的權力）的概念嚴格區別開來，通過委任契約規定的對代理人權限的限制，原則上對第三人無拘束力。 從此原理出發，大陸法系的代理分為直接代理與間接代理兩種類型。直接代理是代理人以委托人的名義對外進行法律行為，后果由委托人承擔。間接代理則是代理人以自己的名義對外從事法律活動，并由代理人承受該行為的后果，其主要表現形式為行紀。顯然在直接代理情形中，如果代理人簽訂的合同中含有仲裁條款，則仲裁條款可以直接對被代理人生效。但在間接代理情形，代理人是完全以自己的名義對外締結合同，委托人并不知道第三人，而第三人對委托人亦不知情。此時，委托合同與代理過程中簽訂的合同是兩份沒有必然聯系的合同，且這兩個獨立的法律行為約束的分別是委托人與代理人、代理人與第三人，因此代理人與第三人訂立了載有仲裁條款的合同，此仲裁條款的效力并不擴張至委托人。

　　英美法系的代理制度把委托人與代理人的等同論（The Theory of Identity）作為理論基礎，其涵義是“通過他人去做的行為視同自己親自做的一樣”。 在等同論基礎上，代理被劃分為披露本人的代理（Agency of Disclosed Principal）與未披露本人的代理（Agency of Undisclosed Principal）兩種類型；其中，披露本人的代理又可劃分為顯名代理（Agency of Named Principal）與隱名代理（Agency of Unnamed Principal）。在傳統的代理法律中，如果代理人與第三人簽訂了仲裁協議，則委托人必須通過仲裁解決爭議，這是基于含有代理人簽訂的仲裁條款的協議的要求。而批露本人的代理的代理人通常不會因為執行這樣一項協議而受到仲裁的約束，除非有證據確切表明代理人想要受其約束。  換言之，由于在披露本人的代理中，委托人才是合同的真正當事人，因而若合同中含有仲裁條款，均能直接約束委托人。在未披露本人的代理中，代理人簽訂合同但未能揭示出其與委托人的關系，代理人自身也有可能與委托人一起會被強制接受仲裁。 具體說來，在未披露本人的情形下，縱然委托人未在合同上簽字，但法律規定了委托人在違約救濟上的權利——如果基于可歸責于第三人的事由使代理人未能向委托人履行義務，委托人人可行使介入權，根據代理人與第三人締結的合同直接向第三人主張權利，此時若主合同中訂有仲裁條款，效力及于本人與第三人；如果基于可歸責于委托人的事由使代理人未能向第三人履行義務，在代理人披露委托人后第三人可以行使選擇權，向代理人抑或委托人行使請求權，所以若主合同中訂有仲裁條款，自然應當在委托人、代理人與第三人之間發生法律效力。 在美國法院的司法實踐中，運用代理理論來決定仲裁協議對未簽字人（一般為委托人）的效力，與運用第三方受益人理論與衡平禁止反言原則一起，成為最常被援引的理論依據。
從上述分析可知，兩大法系關于代理的理論對仲裁條款在委托人、代理人以及第三人之間的效力問題是明朗的。而在我國，這一問題則顯得有些復雜，這主要歸因于我國代理制度體系的混亂。最初規定代理制度的《民法通則》稟承大陸法系的精神，在第63條第2款規定了“代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任”的直接代理。但1999年的《合同法》在承襲大陸法系概念的同時又移植了英美法系的內容。《合同法》第402條規定了“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外”的隱名代理，第403條規定了“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系……”的未披露本人的代理——這是英美法系在代理制度上的規定。《合同法》第22章又用“行紀合同”整章內容構建了我國類似于大陸法系的間接代理制度。這種將英美法系與大陸法系代理制度合二為一的規定不僅給代理的具體操作帶來問題，亦對一些實際案件中仲裁條款效力的認定帶來困惑。譬如，代理人接受被代理人委托，但未披露自己是代理人的身份，而以自己的名義與第三人簽訂含有仲裁條款的合同，那么這屬于大陸法系上的間接代理（行紀），抑或是英美法系上的未披露本人的代理？此種情形的認定對仲裁協議效力的擴張至關重要，因為如果行為屬于間接代理，則仲裁條款的效力只在代理人與第三人之間產生法律上的拘束力，但并不擴張至委托人；而如果屬于未披露本人的代理，則在行使選擇權后，仲裁條款的效力擴張至委托人。換言之，相同的情形，有可能導致相悖的結論——這就是我國代理制度在仲裁條款效力擴張上的疑惑。倘若我國在代理制度的構建上，只是借鑒大陸法系或者只是沿襲英美法系，都不至于在此問題上產生相互矛盾的結論，因此，只有完善我國的代理制度，方能解決這個疑惑導致的難題。

　　三、代位求償中仲裁協議對債權人的約束力

　　“債務人怠于行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使債務人之權利”， 這就是代位求償。換言之，債權人代位求償權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義代位行使債務人的權利。 對于債務人與次債務人之間訂立有仲裁條款，則仲裁條款的效力是否應當擴張至行使代位權的債權人，美國法院的判例對此早有說明。在美國最高法院1995年判決的Vimar Segurosy Reaseg V.M/V Sky Reefer案中，作為保險公司的原告Vimar Segurosy Reaseg在向貨主Bacchus作出賠償后取得了代位權，進而以自己的名義向被告M/V Sky Reefer進行追償。由于提單中訂有仲裁條款，美國最高法院最終判定仲裁條款對原、被告有效，并沒有因為Vimar Segurosy Reaseg代位權人的法律地位而否定其仲裁主體資格。

　　我國《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”但是這一條文并未明確當債務人與次債務人之間訂立有仲裁條款時，仲裁條款的效力是否應當擴張至行使代位權的債權人。學界對此亦存有爭議。雖然行使代位權的債權人與次債務人之間并未訂立書面仲裁協議，且第73條規定的行使代位權是向人民法院提出而未準予債權人通過其他途徑行使該項權利，筆者認為這條授權性條款雖未明文規定以仲裁方式行使代位權，但也未排除這種可能性，從而為仲裁條款在代位求償情形下的效力擴張留下了空間。這主要是因為債務人與次債務人訂立仲裁協議，表明其同意將該合同項下的有關爭議交付仲裁庭解決，債權人代位債務人行使仲裁請求權，所提交爭議的內容、范圍并未改變，仍是債務人與次債務人之間的債權債務糾紛。在訂立仲裁條款時，次債務人已衡量到將來可能發生的爭議適合交付仲裁解決，沒有理由在次債務人面臨的仲裁請求未存在實質變化的狀態下剝奪他的公平合理期待。 從現行司法解釋來看，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》第13條規定了：“合同法第73條規定的‘債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的’，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”這條文至少表明了在制定法律規范時，已然考量到了債務人通過仲裁方式行使其到期債權的可能性。
在保險領域中，經常發生代位求償情形，即保險人在賠付了被保險人的全部或部分損失之后，取代了被保險人的地位，行使被保險人所擁有的對損失的一切權利與救濟。 就具體的保險代位求償而言，債務人與次債務人之間的仲裁協議約束代位求償的債權人有利于在有限的司法資源中實現債權人的利益。保險人的代位求償權要受到法定的限制，即不能損害被保險人獲得足額損失補償的權利。這主要體現在不足額保險中，保險人在取得代位求償權后，其擁有的代替被保險人向第三人要求損害賠償的請求權以不超過其對被保險人的補償金額為限，被保險人仍然享有就剩余部分的損失向第三人要求損害賠償。此時，倘若被保險人與第三人之間訂立有仲裁協議，而該仲裁協議卻不能約束代位求償權人，即被保險人與第三人之間的爭議將通過仲裁解決、代位求償權人與第三人之間的爭議啟動訴訟程序，不僅可能導致實體權利上的不公平，而且還將帶來累訟，從而大大增加了整個社會的法律成本。 所以，以法律成本與效率的視角，代位求償權人與第三人之間的爭議應當受到仲裁條款的約束。

　　雖然司法解釋已考量到了債務人通過仲裁方式行使其到期債權的可能性，但在司法實踐中亦出現了否定仲裁協議對取得保險代位求償權的保險人具有拘束力的觀點的案例。以甲公司與丙公司管轄異議案件為例，甲公司是航次租船合同的出租人，乙公司是該航次租船合同的承租人，也是所承運貨物的收貨人和貨物的被保險人，而丙公司為所承運貨物的保險人，其中甲公司與乙公司簽訂了含有仲裁條款的航次租船合同。后在運輸途中發生了貨物短少。在丙公司賠償了乙公司的損失后，取得了對甲公司的代位求償權，并向卸貨港海事法院提起對甲公司的訴訟；甲公司以其與承租人之間簽訂有有效的仲裁協議為由，提出管轄異議。海事法院經審理認為，涉案航次租船合同系雙方當事人的真實意思表示，應為合法有效，其中的仲裁條款對承租雙方具有法律約束力，丙公司提起的代位求償之訴，應受租約中的仲裁條款約束，該院對此案無管轄權，裁定甲公司的管轄異議成立，駁回丙公司的起訴。 筆者認為海事法院裁定甲公司的管轄異議成立并駁回丙公司起訴的作法符合各方利益的合理期待，也符合代位求償下的仲裁條款效力擴張的國際一般慣例。但在丙公司不服海事法院的裁定而向某省高級人民法院提起上訴后，該法院經審理認為，盡管甲公司與乙公司之間的航次租船合同中的仲裁條款有效，但由于保險代位求償權人丙公司非該仲裁條款的一方當事人，而仲裁協議又具有合意性與獨立性的特點，須以自愿為前提，因此，該仲裁協議對取得保險代位求償權的保險人丙公司沒有約束力，為此，撤銷海事法院的裁定，并指令該海事法院進行審理。 由此可知，我國法院在處理代位求償情形中的仲裁協議效力問題時，仍有待矯正固有的仲裁協議只約束簽署的雙方當事人的見解。

　　四、結語

　　作為一種快捷、高效、經濟的糾紛解決方式，仲裁在我國得到發展的同時也面臨著諸多的問題，尚待理論界與實務界不懈的探求、總結與突破。通過對仲裁協議效力擴張至未簽字第三人的實踐剖析，我們不光試圖探討一種突破傳統概念的實踐選擇，我們也力求在這種探討中建立起新的關于公正與效率、形式合理性與實質合理性、程序與實體的平衡。而這些價值選擇和價值組合也是我們法律職業共同體乃至整個社會重要的踐行方向與存在基礎。