浙江國傲律師事務所   郭江華

　　[摘要]同居即夫妻共同生活是婚姻的應有之義，當婚姻出現危機，夫妻雙方暫時不愿離婚或者法院認為夫妻感情尚未徹底破裂，判決不準離婚時，分居往往成為夫妻雙方的選擇或一種事實狀態，然而我國婚姻法并未確立分居制度，導致分居缺乏規范，當事人的權利得不到應有的保護。本文從研究分居制度入手，分析我國現行婚姻制度的缺陷及實踐中存在的問題，提出設立夫妻分居制度的新構想。

　　[關鍵詞]分居制度    婚姻制度    新構想

　　[正文]

　　婚姻問題越來越受到大家的關注，今年兩會期間，全國人大代表、全國十佳律師秦希燕向大會提出了《關于修改婚姻法，設立婚姻分居制度的議案》，建議修改婚姻法，設立分居制度，以降低離婚成本，避免不必要的婚姻破裂。該議案已引起全國人大內務司及國務院有關部門的重視。筆者以此為契機，提出在我國設立夫妻分居制度的新構想，與大家一起探討。

　　一、分居制度概述

　　（一）分居制度歷史沿革

　　分居，亦稱別居或桌床離異，是國家用以調整夫妻關系而規定的一項特別的法律制度，它依法院判決或夫妻雙方協議而免除夫妻的同居義務，但婚姻關系并不因此解除。早在古羅馬的十二銅表法中，分居就已作為一項解除時效婚姻的制度而加以確認。分居制度正式確立是在中世紀的歐洲。當時教會法占據著主要的地位，婚姻被認為是“上帝的恩賜和安排”，離婚是“對上帝的不忠”而被嚴格禁止。然而，婚姻關系并不會因抹上神的色彩而變得堅不可摧，婚姻畢竟是一種世俗的東西，婚姻關系破裂終為不可避免的事實，因此，教會不得不尋求一種制度來代替離婚，以達到既能維護神的意志，又能解決世俗婚姻男女矛盾的目的。分居制度正是在此情形下由教會法確認下來的。此時的分居制度是禁止離婚主義的輔助手段，當夫妻確實無法共同生活時，分居成了雙方逃避不堪忍受的婚姻的唯一途徑。宗教改革運動后，婚姻為“神作之合”的觀念遭到擯棄，重新確立了婚姻的世俗性質，離婚制度也重新為歐洲各國所承認。與此同時，許多國家也沿襲了分居制度，并賦予其新的含義，將它作為婚姻家庭立法的重要組成部分，或與離婚制度并行，或作為離婚制度的重要補充。

　　（二）國外分居制度立法例

　　國外的分居制度有兩種不同的立法體例：一種是大陸法系的立法體例，另一種是英美法系的立法體例。根據大陸法系國家的立法，分居是近似于離婚的一種制度，夫妻雙方要求分居的，法律不僅規定了嚴格的條件和理由，而且程序復雜，但由分居到離婚，程序則較為簡單。在英美法系國家，分居則被視為簡易離婚，分居程序簡單，但由分居到離婚，則應根據正當理由向法院起訴，由法院判決離婚，其程序復雜，要求條件嚴格。在分居與離婚的關系上，國外的立法又有三種類型：一是將分居與離婚并列，由當事人選擇分居或離婚。實行這一制度的理由是，離婚或分居是當事人之間的私事，法律不宜橫加干涉，可由當事人選擇其一。夫妻感情破裂，難以為繼的，可選擇離婚；夫妻感情雖有不和，但仍有可能回復原狀的，可選擇分居。瑞士、比利時等國采此模式。二是將分居作為離婚的必經程序，即先分居再離婚。根據這種規定，夫妻分居達到一定的期限是離婚的法定理由，這實際上是對離婚的一種限制，目的是為了防止當事人貿然解除婚姻關系而可能給自身、子女及第三人造成損害。實行這一立法模式的有挪威、意大利等國。三是實行分居轉換制，即在分居滿法定期限后，當事人可將分居轉換為離婚。采用這一立法形式的有荷蘭及美國的部分州。

　　我國香港地區由于受英國的影響，把分居制度與離婚制度并列，作為離婚制度的補充形式。在臺灣，民法典中并未設立專門的分居制度，但對第1001條“夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限”之規定，臺灣學者史尚寬認為系承認事實上之分居。

　　（三）國外分居的法律后果

　　外國法律對分居法律后果的規定主要涉及以下五個方面：

　　（1）暫時免除夫妻之間法律上的同居義務，在此期間雙方個別居住，即使仍在同一屋檐下生活，也無需共同處理家庭事務，不存在夫妻性生活，除非雙方自愿，一方不能強迫；

　　（2）終止夫妻之間原有的家事代理權，但如果第三人不知情，該夫妻仍負有連帶責任；

　　（3）分居時的財產制是分別財產制，以杜絕對外交易的困擾，保護善意第三人；

　　（4）法律上的夫妻關系及子女撫養義務不能免除；

　　（5）關于未成年子女的親權（監護）和撫養準用離婚后的親權及撫養的相關規定。

　　二、我國現行婚姻制度的缺陷及在實踐中存在的問題

　　《婚姻法》第32條規定：夫妻雙方因感情不和分居滿兩年，經調解無效的，應準予離婚。這是目前我國法律對分居制度僅有的規定。從該規定來看，我國婚姻法認可分居制度，但因沒有詳細的配套規定，使這一制度存在諸多缺陷，造成司法實踐中的困惑。

　　1．分居涵義模糊不清。何謂分居，我國《婚姻法》及相關司法解釋并未作出具體規定。在司法實踐中，針對“分居”的涵義，難免會產生理解上的歧義，如分居是否是分室居住或分床居住，從而造成理解偏頗和適用困難。

　　2．分居時間難以確定。夫妻因感情不和而分居，屬婚姻生活中的偶發行為。盡管如此，分居常常是婚姻當事人面對矛盾婚姻所作的選擇。據社會學者的統計，分居的主要原因有四類：一是尋求解脫；二是懲罰對方；三是一時氣憤；四是對婚姻冷處理。無論分居的原因是什么，很多夫妻在分居時均難以心平氣和地寫下分居協議或有關記錄，以載明分居的時間、意向及后果。分居時間難以確定，也就難以舉證證明夫妻因感情不和分居已滿二年，導致該條文難以適用。

　　3．分居事實難于舉證。在現實生活中，有些夫妻的分居事實易于采證。如因感情不和，一方當事人離家出走多年，鄰居、基層組織均可證明這一事實，其取證、采證將成為易事。然而，并非所有的夫妻分居均可輕松舉證。因為夫妻是否分居，屬個人隱私，當事人晦莫如深，鄰里親朋也難以知曉，倘一方當事人否認分居事實或否認分居已滿二年，且在他方當事人無力舉證時，法官則難以支持該離婚訴求，從而不可避免地會陷入舉證難、取證難的局面。

　　4．分居期間難以計算。如何計算分居期間，《婚姻法》及2001年12月27日施行的最高人民法院的《司法解釋》（一）未作明確解釋。此環節必將導致社會中人的不同理解：是連續不間斷地分居滿二年或斷斷續續分居累積計算滿二年。該期間如不作清晰明確的界定，將影響該條文的準確適用。

　　5．分居雙方權利義務關系不明確。分居期間，夫妻雙方的人身關系如何，分居期間取得的財產、發生的債權債務如何確定，現行法律規定沒有體現，導致分居雙方無所適從，權利得不到保障。

　　三、夫妻分居制度新構想

　　（一）分居的涵義。分居，舊稱分床分食制，即既不同居也不共食。當代人對分居的理解雖有多種，但基本認定標準有兩個：一是分別居住；二是非共同生活。故分居是指夫妻脫離同居義務和相互共同生活的責任。

　　（二）分居的立法模式。根據我國的婚俗習慣及司法實踐，采納分居制度與離婚制度相并存的立法體例較為妥當，以賦予當事人在分居與離婚之中作取舍的機會。

　　（三）分居的形式。分居應采取協議分居和訴訟分居兩種形式。協議分居可由當事人在平等自愿、協商一致的基礎上達成協議；訴訟分居可由當事人向法院提起訴訟請求，由人民法院依審判程序作出分居的裁決。協議分居有助于體現私法自治的精神，便于當事人緩和婚姻矛盾，節省訴訟成本。訴訟分居則植入了國家強制力的干預，有助于當事人在協商不成時通過司法干預達到分居或離婚目的。在當事人提起訴訟請求時，人民法院可根據當事人的婚姻狀況和訴訟請求作相應的裁決：如雙方當事人訴請分居，法院則應準予分居；如當事人一方訴請離婚，另一方訴請分居的，法院在查明感情并未破裂時，作分居的裁決；倘已具備感情確已破裂的條件，則應調解或判決離婚。

　　（四）分居事由。分居事由的界定可采取例示制：以列舉式界定的事由，可與離婚事由相同，如重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等。以概括式界定的事由應為其他致夫妻共同生活難以維持的情形，如一方有通奸行為、有傳染性疾病、酗酒、賭博、吸毒等惡習等。

　　（五）分居的期限。協議分居，當事人要酌定分居的期限，期間長短不限。訴訟分居，應以3個月以上、兩年以下為宜。當分居期限界滿時，如當事人依然訴請離婚，人民法院可調解或判決離婚。

　　（六）分居的效力。分居的效力表現在夫妻關系和親子關系兩方面。前者表現為夫妻同居義務的終止，其他基于夫妻人身關系而引發的權利和義務依然存在。分居期間，當事人可對夫妻財產制進行約定，如無約定，則適用分別財產制。分居期間的債務，除贍老撫幼的債務外，一律視為個人債務。后者表現為當事人應妥善解決子女的撫養問題。分居期間，子女的撫養與探望由當事人協議，協議不成時，可由法院根據具體情況判決。

　　（七）分居的終止。分居可因當事人和解、死亡、離婚而終止。基于和解而解除分居關系時，當事人應制作終止分居的書面協議或辦理終止分居的公證，以妥善解決夫妻間的人身關系和財產關系等問題。