嚴  利  杰

[摘要]：商號權是知識產權的重要組成部分。但由于我國正處于社會轉型時期，法律制度的不完善，使商號權在現有的立法中存在著不足。在民商事法律中根本就沒有規定商號權，只是在《企業名稱登記管理規定》中將其包容在其中。再者，隨著近年來商品經濟和市場經濟的飛速發展，名稱權作為企業法人人格權的一種，代表了一定的財產利益，造成了商標權與商號權的法律沖突不斷。那么怎樣才能協調這種沖突呢？我們應從理論上分析造成這一沖突的原因，從而尋求到解決的方法。同時，我們也要從立法上完善商號權，彌補其在法律上的空白，使其有法可依。

[關鍵詞]：商號權；商標權；馳名商標；老字號；權利通約論

　　一 、商標權概述

　　（一）商標的概念

　　要了解商標權，首先就要了解什么是商標？商標是商品生產者、經營者或服務的提供者，為了使自己的商品或服務與他人的相區別，而使用的一種特有的標記。商標一般由文字、圖形﹑字母﹑數字﹑三維標志和顏色組合或者是上述要素的組合而構成的，注明在商品及商品的包裝上或招牌和廣告上面。商標根據其提供種類不同又可分為商品商標和服務商標。商標權,則是法律賦予商標所有人對其注冊商標進行支配的權利。

　　（二）商標的特點

　　作為當今商品經濟中非常重要的一種標記,商標具有以下幾方面的特點。

　　商標是一種權利標記。商標是用來區別不同的生產者、經營者提供的商品或服務，它反映了特定的商品質量、特色或服務，便于消費者認牌購買或消費，防止與他人的同種或類似商品及服務相混同。它的生產者、經營者及服務的提供者對它在法定的期限內享有專用權。

　　商標具有顯著性。商標是由文字、圖形﹑字母﹑數字﹑三維標志和顏色組合或者是上述要素的組合構成的，而商品生產者、經營者在對商標的選擇上往往非常的注重。其商標的文字和圖形等一般都具有科學性及顯著性的特點。

　　商標是一種重要的無形財產。商標可以說是企業的無形財產，凝聚著企業全體員工的智慧和心血，里面包含了對消費者的承諾，可以為企業帶來無法計算的經濟利益。

　　商標具有相對長久的法定時間性。我國《商標法》第３７條規定“注冊商標有效期為十年，自核準注冊之日起計算。”，另一方面又規定注冊商標有效期滿，商標注冊人需要繼續使用的可以申請續展注冊，經商標局核準后，繼續享有商標權。續展注冊的有效期為１０年，而且可以無次數限制地續展下去，從而使得商標的保護期具有相對長久性。
 
　　二、 商號權

　　（一）商號的概念

　　商號權作為知識產權中的一種，與商標權非常的相似，有的學者認為它是商標權的鄰接權，但兩者又有不同。商號（就是企業名稱中的字號）是企業名稱的組成部分，也可以說是核心部分。它是企業以及其他商業主體為表明不同于他人的特征而使用的名稱，是商事主體人格化、特定化的表現形式，是企業名稱的法定構成要素。商號應當由兩個以上的字組成。

　　（二）商號權的特點

　　商號權是一種無形的財產權。商事主體憑借長期的經營以及廣告投入和富有成效的管理，使其產品質量好、服務優，備受顧客青睞，消費群體、交易和服務對象在逐漸擴大，市場競爭力不斷增強，最終使企業形成了良好的市場形象和商業信譽，與其優質產品、上乘服務和良好信譽等價值因素緊密相關的商號、商標等各項標志的價值含量也在不斷增加。另外對于那些對社會做出過重大貢獻的企業，能夠得到國家和社會的肯定，取得各種榮譽稱號，從而進一步促進了企業的發展。

　　商號權的排他性和地域性。一方面，根據《企業名稱登記管理條例規定》：“企業名稱經核準登記注冊后方可使用，在規定的范圍內享有專用權。即在登記機關轄區內，企業不得與同業的其他經營者重名，這里實為商號的重名。另一方面，有些商號，如知名、馳名商號，權利人因廣告投入和長期使用而使其影響力和消費群體超出了登記轄區范圍，而在其知名的范圍內享有排他使用的效力。

　　商號權不具有期限性。一般情況下，經過登記的企業名稱，其商號權的存續期限于企業注銷登記時終止。但如果企業在注銷前將其商號轉讓給其他商事主體擁有和使用的，則該商號權為受讓主體所有而繼續存在，特別是對于在一定范圍內為相關公眾所知曉的商號。
 
　　三、 商標權與商號權沖突的原因

　　商標權與商號權之間的沖突是各方面原因作用的結果。原因可以從以下幾個方面來分析。

　　首先，從法律層面而言，《商標法》與《企業名稱登記管理規定》兩者間的沖突是兩權沖突的重要原因。

　　我國在商標注冊和企業名稱登記管理上實行條塊分割，使商號與商標分別由不同的部門管理和保護，將商標與商號的登記按行政級別區域進行，在不同的系統、不同的地域檢索。兩者是并行的制度，對商標權的保護不括及企業名稱，對企業名稱的保護同樣也不括及商標。

　　同時，我國對商號的保護并沒有專門的立法，對商號權的確立和保護是通過《企業名稱登記管理規定》中對企業名稱的保護間接產生的，將它作為企業名稱的重要組成部分進行保護。商號權作為商標權相鄰接的一種知識產權，對其的保護力度是不夠的。我們國家應該盡快對商號權進行專門的立法，使商標權的法律保護與商號權的法律保護達到一個平衡的狀態。

　　從我們國家的法律對商標權的保護來看，是將它限定在了一個比較狹窄的范圍。我國《商標法》第三十八條規定了，“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”這一條文不但限定了商標專用權的使用范圍，同時也限定了對商標專用權的保護。而且《商標法》中并沒有關于企業名稱的只言片語，沒有提與相同或相似企業名稱的解決方法。

　　同樣，對商標權的保護，《企業名稱登記管理規定》中也沒有明確的規定，他人注冊在先的商標，并不是企業名稱登記的禁止條件。《企業名稱登記管理規定》第九條規定，“企業名稱不得含有下列內容和文字：（一）有損于國家、社會公共利益的；（二）可能對公眾造成欺騙或誤解的；（三）外國國家（地區）名稱、國際組織名稱；（四）政黨名稱、黨政軍機關名稱、群眾組織名稱、社會團體名稱及部隊番號；（五）漢語拼音字母（外文名稱中使用的除外）、數字；（六）其他法律法規禁止的。”從這一條看，我國對于企業名稱的保護，在法律上也僅限于企業名稱的范疇，并未擴及到商標的領域。所以，出現了許多在先注冊的一般企業的商號權與在后注冊的商標權，以及在先的知名企業商號權與在后注冊的商標權合法的沖突。

　　其次，商標與商號之間的相似性也造成了權利間的沖突。

　　隨著我國經濟體制的不斷改革和完善，促進了市場經濟的發展和繁榮，商標與商號這兩者所能帶來的經濟利益越來越來受到商家的重視。商號作為商譽的重要載體，它與商事主體的發展狀況息息相關。它本身所具有的識別功能不僅促進商事主體不斷提高商品和服務質量，增加商號中的商譽含量，更重要的在于便利公眾作出消費選擇，擴大商事主體的社會知名度，從而提高自身的市場競爭力。而商標在某種程度上與商號具有同樣重要的區別價值。《與貿易有關的知識產權協議》中規定，任何一種能夠將一個企業的商品或服務區別于其他企業的商品或服務的標記或標記的組合均為商標。可見商標，特別是代表高品質保證的商標在消費者選擇商品或服務時會起到重要的指向作用。正是因為它們具有的這種價值和作用，使一些不法企業在那些已注冊或登記的商標和商號上大做文章，或者將已為公眾所知的商標作為自己的商號予以登記，或是將那些享有較高商譽的商號作為商標予以注冊，誤導消費者，使其在選擇時發生思維混淆，從而獲取不正當的利益。這種行為不僅嚴重擾亂了市場經濟秩序，損害了著名品牌企業的合法權益，同時也侵害了消費者的知情權。

　　再次，從市場競爭這一大的社會環境來看，利益驅動使得權利沖突成為現實。

　　在殘酷的市場競爭中，如果一個企業能以知名商標登記為企業名稱或知名商號注冊為商標，既可節約大量的費用，又可分享所屬企業開拓的市場。這種行為，就是我們經濟學上所謂的搭便車行為。這種行為不僅對市場有很大的損害，還破壞了市場中的正常的競爭秩序，使整個市場走向無效益。同時，使消費者產生混淆，將一般的商品當作馳名、著名或老字號的商品購買，以從中獲得不正當利益。
 
　　四、 解決沖突應遵循的基本原則

　　由于立法的缺陷，使法院在面臨一些商標權侵權與商號權侵權時沒有直接可以適用的法律條文。只能通過適用法律原則來解決爭議。而解決這一沖突的法律原則主要有以下幾個：

　　（一）權利在先原則。

　　這一原則已在我國的現行法律法規與國際條約和協定中得到了充分的體現。因為商號權與商標權的客體都是無形的信息，在這個信息時代，它的傳播是非常迅速的，信息一旦被公開，很快就會成為全世界所知的信息，所以在解決這類沖突時，應優先保護在先權利人的合法利益。事實上，我國《商標法實施細則》第1款第4項規定，商標“侵犯他人合法的在先權利的”有關當事人可以以注冊不當為由，向商標評審委員會申請撤銷該注冊商標。這里的“在先權利”也包括他人登記在先的商號權。另外TRIPs第16條第1款規定：“商標權不得損害任何已有的在先權利，也不得影響成員依使用而確認權利效力的可能性。要取得這些權利，應當遵守民法通則的誠實信用原則，不得侵犯他人的在先權利。

　　（二）禁止混淆原則。

　　一般在商號權與商標權發生沖突時，要判斷一方是否侵權必須先查明兩者有沒有使消費者產生混淆。在普通法系國家，通常把侵害他人商號權或者商標權的行為看作是不正當利用他人隱含在商號或商標中的商譽，是一種騙買行為。眾所周知商號權人或商標權人對商號、商標的表述文字并沒壟斷權，法律所保護的是表述文字的第二重含義，即消費者通過表述商號或商標的文字聯想到商號權人或商標權人的商譽。而這種商譽在社會公眾的選擇消費中起到指向作用。因此，無論是商標注冊審查中對商標本身的顯著性和識別性的要求，還是在企業名稱登記中對企業名稱之間存在相同或相似情況的禁止都表明法律上的一種明確的立場，即法律正義不能容忍任何人通過諸如混淆商品來源等行為，利用他人的競爭優勢獲取不正當的利益。

　　（三）誠實信用原則。

　　對商號權人或商標權人來說，對誠實信用原則的彈性解釋、運用是保護其合法權益的最后的救濟原則。《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則。《反不正當競爭法》第2條規定，經營者在市場交易中，應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則，遵守公認的商業道德。《民通意見》規定，商標專用權和企業名稱權的取得，應當遵循《民法通則》和《反不正當競爭法》的誠實信用原則，不得利用他人商標或企業名稱中的字號相同或企業名稱的信譽進行不正當競爭。

　　（四）禁止欺詐與誤導原則。

　　這一原則是指：在商標及商號注冊、登記和使用中，當事人不得欺騙或者誤導公眾。商標及商號注冊、登記及使用中如有上述情況，則任何人可以申請主管機關不予核準或予以撤銷。同時，根據《企業名稱登記管理規定》，企業名稱“可能對公眾造成欺騙的或者誤解的”，登記機關有權加以糾正。實際上，禁止欺騙及誤導公眾原則是符合國際慣例的，有關國際條約和《發展中國家商標、廠商名稱及禁止不正當競爭行為示范法》中就有此規定。

　　（五）權利通約論的適用。

　　實踐中，法院往往面臨在后注冊登記的商號侵犯了在先注冊的商標專用權（或在后注冊的商標侵犯了在先注冊登記的商號專用權），但后者又付出了較大的投入時。這個時候法院該如何裁判呢？如果說按照權利在先原則，判令被告在商業領域停止使用其商號、服務商標等商業標記并將其獲利所得賠付原告，這顯然對被告不公平，因為被告經過長期投入與苦心經營，產品或服務已有廣泛的市場和影響，對商標或其他的商業標記的價值有較大的增值，且已被一些消費者所接受和認可。假如責令其停止使用該商業標記或撤銷該標記，無論是對被告還是社會都是一筆可觀的財產損失，也不符合效益最大化的原則。因此，法院在尊重獨立性原則的前提下，為了兼顧雙方的利益的前提下，合理分配社會公平和正義，引入了權利通約理論。權利通約理論不僅兼顧了各方當事人的利益并求得了平衡，實現了公平、正義的法律價值，而且幫助法院有效處理了知識產權侵權糾紛案。在實踐中，法院借鑒權利通約理論，將侵權責任轉化為賠償責任及許可使用形式。通過調解促成原被告協商達成許可使用協議。原告許可被告使用其商標，但被告必須支付一定的使用費用以取得繼續使用的權利。這樣做實質上是促使被告為取得實施許可而對未來經營預付使用費，可以將被告的違法交易矯正到正當合法的許可貿易的軌道上來，使原被告各得其所，達到雙贏的目的。
 
　　五、 協調商標權與商號權沖突的途徑

　　商號權與商標權的沖突由來已久，但一直都沒有得到有效地解決。本文從立法﹑司法及行政三個維度進行闡述。

　　從根本上解決這一沖突，就必須通過立法，將商標權與商號權統一起來保護，而不僅僅是仍然通過司法個案來解決。

　　對于商標權與商號權的沖突到底屬于不正當競爭還是屬于一般的民事侵權，從理論上怎么去理解，以及怎么去克服認識上的障礙，是我們必須首先解決的問題。之所以有這些障礙，是因為這畢竟是兩個行政機關授予的權利，都是一種民事權利。實質上，從企業名稱的角度來看，對企業名稱的申請登記是屬于行政許可，是一種審核制度。而商標的注冊，則屬于行政確權。商標是直接授權，主管機關依申請授權，把糾錯過程交給了當事人。《商標法實施細則》第十八條規定：“對商標局初步審定予以公告的商標提出異議的，異議人應當將《商標異議書》一式兩份交送商標局，《商標異議書》應當寫明被異議商標刊登《商標公告》的期號、頁碼及初步審定號。商標局將《商標異議書》交給被異議人，限其在收到通知之日起三十天內答辯，并根據當事人陳述的事實和理由予以裁定；欺滿不答辯的，由商標局裁定并通知有關當事人。”而企業名稱就比較難解決了，企業把責任全部交給了審批機關。現在從總體上來看，法院，行政機構都面臨著法律資源匱乏，而且現有的法律規范的規定也有相互矛盾。因此，商標權與商號權的權利沖突只有通過立法來解決才能達到標本兼治的效果。

　　再有就是通過司法及行政，由法院、政府工商部門﹑商標的注冊者與企業名稱的登記者三者去協調，以達到緩解兩者之間的矛盾的目的。

　　法院在協調商標權與商號權的沖突時，可以通過現有法律的解釋來擴大對商標權與商號權的保護。如《商標法》第三十八條規定，“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（1）未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者相近似的商標的；（2）銷售明知是假冒注冊商標的商品的；（3）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（4）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。”可以通過對這一條款的擴大解釋，即可以將以商號形式侵犯商標權的形態包括在內。同時，可以結合《企業名稱登記管理規定》第九條第六項規定，企業名稱中不得含有“其他法律法規規定禁止的”內容和文字。兩者相互參酌，可以解釋成已經注冊的商標，企業名稱登記不再核準與之相同或近似的企業名稱。通過對現行法律的解釋來完成，對商標權與商號權的統一保護。

　　另外，商標的注冊者和企業名稱的登記者作為商標權與商號權的享有者，兩者在沖突中又處于哪種法律地位呢？筆者認為，作為企業首先要有法律意識，積極維護自己的合法權益。同時，企業也可以通過自身努力，將企業的商標由一般的商標認定為馳名商標，將企業的一般字號變為老字號，使其成為個案，擴大它們在法律上的適用范圍。

　　2003年國家工商行政管理局發布的《馳名商標認定和管理規定》第6條規定，工商行政管理部門在商標管理工作中收到保護馳名商標的申請后，應當對案件是否屬于商標法第十三條規定的下列情形進行審查：（一）他人在相同或者類似商品上擅自使用與當事人未在中國注冊的馳名商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；（二）他人在不相同或者不類似的商品上擅自使用與當事人已經在中國注冊的馳名商標相同或者近似的商標，容易誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的。對認為屬于上述情形的案件，市（地、州）工商行政管理部門應當自受理當事人請求之日起十五個工作日內，將全部案件材料報送所在地省（自治區、直轄市）工商行政管理部門，并向當事人出具受理案件通知書；省（自治區、直轄市）工商行政管理部門應當自受理當事人請求之日起十五個工作日內，將全部案件材料報送商標局。當事人所在地省級工商行政管理部門認為所發生的案件屬于上述情形的，也可以報送商標局。對認為不屬于上述情形的案件，應當依據商標法及實施條例的有關規定及時作出處理。而1999年4月5日《國家工商行政管理局關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》正式規定，對于任何將與他人注冊商標相同或相似的文字登記為企業名稱的字號引起公眾對商標注冊人和企業名稱所有人的誤認和混淆的，均應當適用維護公平競爭和保護在先權利人利益的原則予以規制。這一規定進一步擴大了對商標權的保護范圍，從對馳名商標的特別保護擴展到了一般的商標。

　　一般沖突發生后，我們首先要區分的是在先在后的權利。兩個商標也好，兩個企業名稱也罷，總是一個在前一個在后，一定要看到在先權利的問題。既然有前有后，那么普遍的現象總是后面的搭前面的便車，不會前面的來搭后面的。（當然也有例外的情況，這里只是從一般推理上去理解。）一個權利具有相當知名度，就是背后有相當的市場，有相當的市場份額，有相當的消費群體。而所謂的搭便車、傍名牌，總是希望通過一種捷徑來使自己的市場占有率提高，市場知名度提高，或者是打開市場，占有市場。另外，要搭上，要傍上就要搞成一種混淆，讓人們辯不清是張三還是李四，于是就使得兩種權利發生了沖突。

　　為了解決這一沖突，我們又引入了老字號、知名商號、一般商號，老字號一般具有三十年以上生產經營的歷史,在省或全國范圍內廣為人知的,從事商業﹑公共飲食﹑服務等行業,且已登記注冊.知名商號是在全省范圍內廣為人知,從事商業﹑公共飲食﹑服務等行業并已登記.一般商號則比知名商號的范圍更小.在這些的基礎上進分析：

　　（1）在先的老字號商號權與在后注冊的商標。筆者認為，如果是老字號被他人進行了商標注冊，則應該將后來注冊的商標撤消。但如何認定老字號呢？根據《企業名稱登記管理規定》，對于具有以下條件的商號認定為是老字號：1﹑具有三十年以上生產經營的歷史，2﹑字號在全國范圍內廣為人知的,3﹑從事商業、公共飲食、服務等行業的,4﹑字號在登記主管機關備案的企業，其字號應受到法律的保護。他人不得作為商標進行注冊使用，已經注冊使用的予以撤銷，并賠償損失。

　　（2）在先的知名企業商號權與在后注冊的商標權。筆者認為，除了上面所說的老字號，對知名企業商號權的保護，可以借鑒上述商標權保護的有關規定，將老字號的保護延續到知名企業商號權。如何判斷知名的標準，我認為可以從以下兩個方面來審查：（一）對其相關市場的確定，即從行業性質、相關顧客等方面確定其范圍。（二）就是通過對其業務狀況的考察，從廣告宣傳的投入及社會評價等確定其在本行業中的地位。

　　（3）在先注冊的一般企業的商號權與后注冊的商標權。筆者認為，這種情況我們通常不認為是侵權行為，因為這種企業并沒有達到廣為人知的地步，并不構成對他人的競爭優勢的不當利用，在某種程度上他們是處于同一起跑線上的競爭。在具體處理這類案件的時候，我們應具體問題具體分析。先要區別在先登記的商號與在后注冊的商標之間在使用程度、資金投入的程度、消費群體等方面的具體情況，然后再按照權利在先和禁止混淆等的原則去判斷在后注冊的商標是否對消費者構成誤導，從而確定應否賦予在先的一般企業商號權的法律保護。

　　筆者認為僅僅通過上述對企業商號權的保護是不夠的，因為在《保護知識產權巴黎公約》第8條中規定，廠商名稱應在本聯盟一切國家受保護，無須申請或注冊，也不論它是否為商標的一部分。在這種情況下，我們賦予外國企業商號權保護的程度遠遠高于我們國內的企業，這明顯是不公平的。因此，在全國范圍內建立起統一的商號權保護制度是非常有必要的。

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