——在《勞動合同法》的框架內

錢  益  波

　　勞務派遣我們相信大部分人都聽說過或者都親身經歷過，但同時我們也相信其中有很大一部分人士對于勞務派遣的認識都或多或少帶有某種不規范性，特別是在《勞動合同法》頒布以后。所以，本文的寫作目的在于從一個比較寬泛的角度帶領大家再梳理一遍已往的思路，希望能夠對大家在認識勞務派遣上有所裨益。

　　勞務派遣一般也被稱為勞動力派遣、人才租賃等，在德國、日本以及我國臺灣地區勞動法學界一般稱之為勞動派遣。我國《勞動合同法》將這一用工形式稱為勞務派遣。其通常是指，由派遣單位與派遣員工簽訂勞動合同，然后依據派遣單位和用工單位之間的勞務派遣協議向用工單位派遣該員工，使其在用工單位的工作場所內向其提供勞動力，接受用工單位的指揮、監督，完成用工單位指派的勞動任務。所以，勞務派遣的最大特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同，發生勞動關系，而是與派遣單位存在勞動關系。

　　一、勞務派遣的產生背景及迅速發展的原因

　　勞務派遣最初起源于美國，我國的勞務派遣肇始于20世紀70年代末期的北京，當時有外企人力資源服務公司向外國使領館和外國公司駐華代表處派遣中方雇員。隨后，國企改革大幕拉開，“減員增效”使得大量國企職工下崗，勞務派遣作為安置下崗工人的一項重要舉措加以推行。同時，大量的農村富余勞動力涌入城市，對勞務派遣的發展更是推波助瀾。更為重要的是，改革開放作為這個時代的大背景，我們在從計劃向市場邁進過程中，勞務派遣作為一種更加靈活的用工形式，順應了這個時代的需要。

　　再從更加微觀的角度著眼，我們認為勞務派遣的迅猛發展勢頭一般存在著以下幾個原因：

　　第一，降低企業成本。逐利是資本的最原始沖動，對于企業來說，開源與節流是并舉的，追求的是以最小的成本追逐最大的利潤。企業使用勞務派遣工，除了給付工資和社保外，只要付給勞務派遣單位一定數量的管理費，使用勞務派遣工還可以使企業少繳企業所得稅，也沒有解除勞動合同給付經濟補償金的風險。

　　第二，有些企業的業務季節性很強，如服裝、建筑行業，使用勞務派遣工能很好地解決短期用工的需求，避免在沒有生產任務或生產任務不多的情形下仍要按照最低工資的要求支付工人工資。
　　第三，國有企業“減員增效”，減少了勞動力計劃，但正常的業務需要人去完成，使用勞務派遣工不失為一種途徑。

　　第四，企業輔助性工作的需要。在企業分工日趨專業化的今天，將一些雜務性的工作交由勞務派遣工，能夠使企業更加集中精力從事專業化生產，提升企業的核心競爭力。

　　第五，信息不對稱。勞務派遣單位作為用人單位，同時也起著中介機構與獵頭公司的作用，在被派遣勞動者和用工單位之間架起溝通的橋梁，降低交易成本。

　　第六，大量用工需求的出現。“用工荒”已成為當下經濟發達地區勞動密集型行業的普遍現象，通過勞務派遣單位可以迅速滿足企業的用工需求。

　　二、勞務派遣的法律規制

　　在《勞動合同法》頒布以前，可以說很難從我國現行的法律法規當中找到有關勞務派遣方面的規定，只有一些地方管理部門為了解決管理問題制定了一些規定。這種法律規制的缺失，也使得勞務派遣在迅猛發展的同時呈現出一種無序、失范的態勢。因此，在《勞動合同法》中單辟一節專門就勞務派遣進行了比較詳細、嚴格的規定，不僅將勞務派遣公司的設立條件定的比較高，同時還明確了勞務派遣單位、被派遣勞動者和用工單位之間的法律關系，明確了勞務派遣單位和用工單位的法律責任。

　　（一）勞務派遣的主體及其相互關系

　　勞務派遣涉及勞務派遣單位、用工單位、勞動者三方主體，《勞動合同法》對三方主體都作了特別規定。

　　勞務派遣單位是勞動關系中的用人單位，應當與被派遣勞動者訂立勞動合同，履行用人單位對勞動者的義務。雙方之間勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止適用《勞動合同法》的一般規定。同時勞務派遣單位還要承擔一些特殊的義務。首先，在合同的簽訂上，《勞動合同法》第五十八條規定勞務派遣單位要與被派遣勞動者簽訂兩年以上的固定期限勞動合同。其次，在工資報酬上，《勞動合同法》第五十八條規定被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位仍然應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其支付報酬。第三，在責任的承擔上，勞務派遣單位嚴重違反《勞動合同法》規定的，將被吊銷營業執照，并以每名勞動者一千元以上五千元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，無論派遣單位是否有違法行為，都要與用工單位承擔連帶責任。

　　用工單位是被派遣勞動者實際工作的單位。《勞動合同法》規定勞務派遣一般應當在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，并且用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位，用人單位也不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。在使用被派遣勞動者時，用工單位應當執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬，支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；連續用工的，實行正常的工資調整機制。這些義務幾乎是企業對本身雇傭人員應當承擔的大部分義務。另外，《勞動合同法》更是明確提出了“同工同酬”的要求。該法第六十三條規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利，用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

　　被派遣勞動者作為勞動力的提供方，其受到勞務派遣單位和用工單位的雙重管理，但其與一般勞動關系中的勞動者享有的權利、應盡的義務并無不同。

　　勞務派遣單位和用工單位之間是平等的民事主體，雙方之間應當訂立勞務派遣協議。《勞動合同法》第五十九條規定勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險的數額與支付方式以及違反協議的責任。從實質上看，勞務派遣單位和用工單位都只承擔了用人單位的部分義務，通過勞務派遣協議將雙方聯系在一起，共同完成對勞動者的管理、使用。正是基于這種關聯性，《勞動合同法》第九十二條規定被派遣勞動者權益受到損害的，由勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任，即使其中一方并沒有違法行為。

　　（二）《勞動合同法》對勞務派遣的影響

　　綜觀《勞動合同法》對勞務派遣的規制我們不難看出，其對勞務派遣這一用工形式進行了比較嚴格的限制，相較于一般的勞動關系，實可謂有過之而無不及。

　　1、勞務派遣單位的設立要求嚴格。從《勞動合同法》的規定來看，勞務派遣單位不僅只能是公司這種形式，而且對注冊資本作了另行規定。在一般的勞動關系中，用人單位可以是公司，也可以是個體經濟組織、個人獨資企業、事業單位等，但勞務派遣公司的組織形式必須是公司。根據我國《公司法》的規定，一般公司的注冊資本最低限額是三萬元，但勞務派遣公司的注冊資本最低限額為五十萬元，大大提高了這一行業的準入門檻。

　　2、勞務派遣協議的訂立必須符合法定條件。一般而言，勞務派遣協議的雙方作為平等的民事主體，可以就協議內容進行協商，以體現意思自治這一私法的最基本原則。但《勞動合同法》第五十九條規定勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。可以說這是另一種形式的格式條款，雙方只能在法律嚴格規定的框架內進行協商，沒有多少自由發揮的余地，更不能突破法律的強制性規定。

　　3、勞務派遣只能在臨時性、輔助性、替代性的工作崗位上實施，并且應當同工同酬。這一條款的含混性本身就預設著它將帶來了很大的爭議性，何謂“臨時性、輔助性、替代性”，在實施細則出來之前尚沒有一個統一的認識。但據有關資料顯示，業已存在的勞務派遣大部分都是在長期、穩定的工作崗位上實施，同時勞務派遣工和正式工之間工資水平的差異也已成為社會常識。所以，一旦嚴格執行這一條款，以往勞務派遣的優勢將大打折扣甚至不復存在。

　　三、用好勞務派遣

　　在《勞動合同法》的規制下，勞務派遣這種用工形式實質上比一般的勞動關系更為嚴格。在這新一輪的法律調整當中，我們認為，無論作為勞務派遣公司還是用工單位，應該積極跟進的工作是要在充分用好其已有優勢的基礎上去發掘勞務派遣的另一種功能。

　　（一）使用勞務派遣工，避免簽訂無固定期限勞動合同。《勞動合同法》關于無固定期限勞動合同的規定，一石激起千層浪，很有將無固定期限勞動合同常態化的趨勢。我們認為，使用勞務派遣工不失為一種應對的途徑。通過勞務派遣可以在企業需要用工時及時提供大量勞動力，而當企業不再需要時，就可以依勞務派遣協議的約定將其退回勞務派遣企業，不必繼續雇傭、繼續承擔用工成本，從而可以提高企業的用工靈活性，降低企業用工成本，避免不必要的用工法律風險。

　　（二）企業某些管理崗位的勞務派遣化。在企業中，對于某些臨時性、非固定性的管理崗位可以嘗試使用勞務派遣的形式。一般而言，企業管理層的薪酬水平是比較高的，這就使得企業的雇傭、解約成本極高，一旦符合條件還將與其簽訂無固定期限勞動合同。如果使用勞務派遣形式，當企業不再需要時就可以依約將其退回勞務派遣企業。

　　（三）以勞務派遣的形式考察員工。對于招錄的人員，用人單位一般需要較長的時間進行考察才能確定其是否符合企業的需要。如果使用勞務派遣工，不僅可以在六個月以上的時間內對其進行考察，而且可以減少計算簽訂無固定期限勞動合同的次數和時間。一旦該員工被證明是符合企業的要求的，就可以在勞務派遣結束后與其簽定勞動合同。同時，能夠從勞務派遣工成為企業的正式員工，對于勞動者來說也是一項激勵。

　　四、簽訂勞務派遣協議的注意事項

　　由于《勞動合同法》的嚴格規制，勞務派遣這種用工形式走向規范化將是一種趨勢，法律解釋、適用的彈性也將減弱。企業簽訂的勞務派遣協議是否符合該企業的具體要求將決定企業在用工過程中法律風險的大小。

　　第一，選擇正規的、實力雄厚勞務派遣公司。根據《勞動合同法》的規定，用工單位和派遣單位將承擔連帶責任，資金實力雄厚的，操作規范的公司可以減輕用工單位的法律風險。如果派遣公司沒有賠償的能力，那么將由用工企業承擔賠償的義務

　　第二，防止勞務派遣公司不簽勞動合同。勞務派遣公司與被派遣勞動者之間是勞動關系，如果不簽訂勞動合同，那么用工單位與勞動者之間很有可能就會被認定為是事實勞動關系。用工單位有可能面臨的是簽訂無固定期限勞動合同、兩倍工資等極為不利局面。這種潛在的風險不可不加以注意。

　　第三，雙方可以約定被派遣員工退回派遣公司的情形。用工單位應當根據自身的實際情況，從降低企業成本、減少企業法律風險的角度確定有關將勞務派遣工退回勞務派遣企業的情形，在符合條件的請況下就可以將該員工退回，增加用工的靈活性。

　　第四，雙方可以約定在履行勞務派遣協議過程中發生的糾紛的解決方式。

　　第五，應當約定雙方之間的違約責任。很多糾紛的發生往往源于責任的不明確，相互推諉。雙方之間對于責任的約定產生的效果不只是在產生糾紛時雙方之間可以依據這種約定向對方、法院、仲裁機構等主張權利，更是一種約束、激勵機制，能夠使雙方在違約之前明確預期到違約將帶來的種種不利后果，從而在另一個側面增強雙方履約的積極性、主動性。