袁小寶

　　用人單位普遍存在用人難、留人更難的問題。過去，許多企業采取在勞動合同中約定高額違約金、較長服務期的方法，期望以此制約勞動者任意跳槽現象。對企業來說，如何健全商業秘密保護措施、防止商業秘密的流失，也都日益成為用人單位關注的焦點問題。但在《勞動合同法》頒布實施前，由于法律對于服務期及競業限制并無明確的規定，導致長期以來在理論、實務當中都存在著諸多爭議，也令用人單位深感無所適從，不知如何恰當地維護自己的合法權益。令人欣慰的是在《勞動合同法》頒行以來，服務期與競業限制問題得到了規范，本文將從一個真實的案例著手，與大家共同分析、理解服務期與競業限制的合理運用。

　　案例：A化工廠與每一位進廠工作的勞動者都簽訂了服務期與競業限制協議，協議約定用人單位與勞動者終止或者解除勞動合同后，勞動者三年內不得在同類企業從業，如違反約定應向A化工廠支付10萬元違約金；企業競業限制經濟補償金包含在職工每月工資當中，企業在終止或者解除勞動合同后不另行向職工支付補償金。王某等四人先后進廠，工作不到一年時間相繼從A化工廠辭職，旋即均進入B化工廠工作。為此，A化工廠向當地勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求裁決王某等四人各向A化工廠支付違約金10萬元，B化工廠承擔連帶責任。

　　問題一：用人單位可以與哪些職工簽訂服務期協議？

　　答：用人單位只有在為勞動者提供了專項培訓的情況下，才能夠與其簽訂服務期協議。

　　《勞動合同法》規定：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。”該規定以法律的形式對于簽訂服務期協議的主體作出了限制。在此，對專項培訓的理解應當注意將《勞動合同法》意義上的專項培訓與通常情況下用人單位提供的上崗培訓、職工再教育培訓等相區別，按照勞動法規定，用人單位應當建立職業培訓制度，應當按照本單位工資總額的一定比例提取培訓費用，用于對勞動者的職業培訓，但這部分培訓費用的使用并不屬于專項培訓，不能作為與勞動者約定服務期的前提條件。在本案例中，A化工廠與每一位進廠工作的勞動者都簽訂了服務期協議，顯然對于未接受用人單位專項培訓的勞動者而言，這樣的服務期協議是無效的。

　　問題二：服務期協議中，對于勞動者違反服務期的約定應當如何確定違約金？

　　答：用人單位要求勞動者支付違約金的數額不能任意約定，勞動者承擔的違約金數額不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

　　《勞動合同法》規定：“勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用”。也就是說，服務期協議中，用人單位與勞動者任意約定高額違約金的做法是不為法律所認可的。如某一用人單位為某勞動者實際提供了2萬元的專項培訓費用，雙方約定服務期為4年，而該勞動者只履行了2年服務期就辭職了，且該次辭職并非由于用人單位的過錯所導致，那么在這種情形下，用人單位要求勞動者承擔的違約金數額不得超過2萬÷4年×（4年—2年）=1萬元。

　　問題三：用人單位可以任意與每位職工簽訂競業限制協議嗎？

　　答：用人單位只能與負有保密義務的勞動者作出競業限制約定。

　　《勞動合同法》規定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款”。商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息，具體如管理方法、產銷策略、客戶名單、貨源情報等經營信息，生產配方、工藝流程、技術訣竅、設計圖紙等技術信息。因此用人單位簽訂競業限制協議的對象也就僅限于企業的高級管理人員、高級技術人員及其他知悉用人單位商業秘密的人員。一旦簽訂了有效的競業限制協議，就對勞動者的就業權產生了重大限制。而事實上，許多勞動者在工作過程中并不需要接觸或者了解用人單位的知識產權與商業秘密，對于這些勞動者則根本沒有必要且法律也不允許用人單位與其簽訂競業限制協議，何況用人單位也實在沒有必要對每位勞動者均支付競業限制經濟補償。本案當中，A化工廠與每一位職工簽訂競業限制協議，限制每一位勞動者今后的就業情況，顯然也是于法相悖的。

　　問題四：用人單位可以不支付競業限制經濟補償或者將其包含在勞動者的工資當中嗎？

　　答：不允許，競業限制補償應當在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期內按月支付給勞動者。

　　《勞動合同法》規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者補償”。《勞動合同法》的這一規定是考慮到競業限制對勞動者的就業權進行了限制，勞動者為了履行約定義務,無法從事自己擅長或者熟悉的工作，勢必會影響到勞動收入和生活質量，出于公平考慮，應當給予勞動者合理的補償，保障勞動者在具備一定經濟條件的基礎上，保護用人單位的知識產權和商業秘密。本案當中，A化工廠并沒有實際向職工支付競業限制補償，而是與職工約定競業限制補償已經包含在每月發給職工的工資當中，且未明確具體數額，顯然這是A化工廠在故意規避法律、拒絕履行支付經濟補償的義務。這種做法，雖然出發點是為了保護自身的知識產權與商業秘密，但由于未支付相應的經濟補償，導致不僅無法要求職工承擔違約責任，且最終也不能達到保護自身利益的目的。

　　問題五：A化工廠與勞動者約定的競業限制期限為三年，符合法律規定嗎？

　　答：A化工廠不得與勞動者約定三年的競業限制期限，即使用人單位在解除或者終止勞動合同后，按月給予了勞動者競業限制經濟補償，其要求勞動者的競業限制期限也不得超過二年。

　　為了防止對人才流動的惡意限制，《勞動合同法》規定了競業限制的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。同時我們在實際運用中還應注意，有些用人單位在職工離崗之前會作出脫密處理，即將勞動者調離到不負有保密義務的崗位進行脫密，時間最長可達6個月。如果用人單位已經作出過脫密處理的，則競業限制與脫密期是不能夠并用的。

　　總之，企業想要留住員工不能僅僅依靠《勞動合同》，還應當營造一個良好工作環境，堅持以市場為導向，規范企業用工行為，在企業中形成以“思想留人，人品留人，情感留人，待遇留人，誠信留人，環境留人，效益留人，發展留人，文化留人”的人性化管理氛圍。