精品人妻专区在线视频-亚洲一级特黄特黄的大片-清纯美女被三个黑人伦爆-午夜一区二区三区视频-国产五码在线观看一区二区三区-亚洲一级特黄特黄的大片-日本视频三区在线播放-欧美日韩国产中文视频-人妻内射视频免费看

出版物
PUBLICATION
關(guān)于江蘇××集團(tuán)公司與嘉興××建設(shè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案的仲裁代理意見

從一起建筑工程造價結(jié)算糾紛看合同履行抗辯權(quán)的行使
高 揚(yáng)

案情簡介:
  本案申請人(被反請求人,即發(fā)包方)嘉興××建設(shè)公司向仲裁庭主張被申請人(反請求人,即承包方)江蘇××集團(tuán)公司應(yīng)向其支付160余萬元的違約金。我所代理被申請人(反請求人)江蘇××集團(tuán)公司參與仲裁。

  第一部分:本請求部分
  本案仲裁申請人(被反請求人)嘉興××建設(shè)公司主張被申請人(反請求人)江蘇××集團(tuán)公司向其支付160.12萬元違約金,并移交相關(guān)工程資料,以及按審計工程量的3%扣除質(zhì)量保修金等。
  被申請人(反請求人)認(rèn)為:申請人的主張沒有事實與法律依據(jù),應(yīng)當(dāng)予以駁回。具體理由闡述如下:
  一、申請人要求被申請人承擔(dān)違約責(zé)任,其前提必須是被申請人在本案訴爭工程合同中存在違約行為。但事實上,被申請人在本案工程當(dāng)中,一直秉承重合同、守信用的原則在積極履行合同,甚至在本案合同解除后,被申請人仍然以友好互助的精神派出相應(yīng)的施工人員留守施工現(xiàn)場,保護(hù)已經(jīng)建成的施工工程,避免不必要的損失(詳見被申請人委托律師于2007年2月14日向申請人出具的律師函)。
  本案的真正違約方不是被申請人,導(dǎo)致合同解除的責(zé)任也不是被申請人,而是申請人嘉興××建設(shè)公司。具體事實與理由在下文第4條中詳細(xì)闡述。
  1、被申請人提供的由××市公證處出具的(2006)浙×證字第345號《公證書》,不能證明被申請人停止施工的事實。第一,該《公證書》載明的內(nèi)容只是記載了在2006年4月28日上午這一時間點(diǎn)在本案施工現(xiàn)場無施工人員,但無法反映整個時間段的實際情況,更無法推斷出被申請人已經(jīng)停止施工的錯誤結(jié)論;第二,該《公證書》從形式上不符合公證書的形式要件。我們知道,任何一個法律文書都必須真實和客觀的反映客觀的事實,但申請人提供的該份公證書中的附件并非保全物證過程中參加人員和公證人員的真實現(xiàn)場記錄,也沒有參加人員的真實簽名,而采用打印件取而代之,顯然不具有客觀性。由于該份證據(jù)不符合證據(jù)三性中“客觀性”的構(gòu)成要件,因此,從證據(jù)形式上講,該證據(jù)也不應(yīng)當(dāng)被采信。
  綜上,申請人提供的該份《公證書》,顯然不足以認(rèn)定被申請人在雙方合同解除前停工的事實,更無法認(rèn)定被申請人存在違約的情形。
  2、申請人提供的浙江××律師事務(wù)所的《律師函》只是一份單方面證據(jù),從記載的內(nèi)容上也可以看出該《律師函》是受申請人嘉興港區(qū)城市建設(shè)投資有限公司的委托和要求而出具的,因此,該份證據(jù)只是申請人單方面的證據(jù)。另外,申請人在仲裁審理過程中,也未向仲裁庭提供該份《律師函》已經(jīng)送達(dá)被申請人的證據(jù),也不能反映該份證據(jù)確實發(fā)出且由被申請人簽收的情況。所以說,該份證據(jù)作為一份申請人的單方面證據(jù),在未提供是否已送達(dá)被申請人證據(jù)的情況下,不能證明被申請人停工的事實,更無法證明申請人已經(jīng)催告被申請人要求復(fù)工的事實,顯然也不足以采信,不足以認(rèn)定被申請人存在違約事實。
  3、申請人提供的2006年5月8日和2006年10月25日的《函》,結(jié)合被申請人2006年5月16日的《復(fù)函》,均能證明雙方之合同于2006年5月8日協(xié)商解除的事實。尤其是申請人2006年10月25日的《函》,更是明確載明了“自二00六年五月八日終止并解除合同”的內(nèi)容。但是需要說明的是,雙方合同解除的原因,并非申請人所說的是由于被申請人違約導(dǎo)致的,而是因申請人先期違約行為造成的。
  4、那么,申請人存在哪些違約事實呢?哪些事實是法律和合同規(guī)定的違約情形呢?
  根據(jù)雙方于2004年3月8日所簽訂之《工程施工合同》第二部分《通用條款》第35.1條:“發(fā)包人違約。當(dāng)發(fā)生下列情況時:(1)本通用條款第24條提到的發(fā)包人不按時支付工程預(yù)付款;(2)本通用條款第26.4款提到的發(fā)包人不按合同約定支付工程進(jìn)度款,導(dǎo)致施工無法進(jìn)行;(3)本通用條款第33.3款提到的發(fā)包人無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款;(4)發(fā)包人不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)的其他情形。發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任,賠償因其違約給承包人造成的經(jīng)濟(jì)損失,順延延誤的工期等等。”
  ①該合同專用條款第24條工程預(yù)付款中約定:“合同生效后10日內(nèi),由甲方支付給乙方合同價的10%預(yù)付款”。而合同總價為2679.1600萬元,按照合同約定,申請人應(yīng)當(dāng)于2004年3月18日前向被申請人支付工程預(yù)付款267.916萬元。但事實上,根據(jù)被申請人提供的證據(jù)二——工程款付款憑證、進(jìn)帳單以及工程款匯總表,可以知道,申請人于2004年4月21日支付50萬元、2004年4月28日支付50萬元、2004年5月11日支付50萬元、2004年5月19日支付60萬元、2004年6月23日支付30萬元、2004年7月11日支付20萬元、2004年7月13日支付6.4萬元、2004年7月29日支付20萬元,直到2004年7月29日,在合同約定支付工程預(yù)付款時間后的4個月零11天(即130天左右)時,工程預(yù)付款才分8次支付到位。這顯然是申請人在合同簽訂后最先的違約行為。
  ②該合同專用條款第26條工程款(進(jìn)度款)中約定:“雙方約定的工程款(進(jìn)度款)支付的方式和時間:當(dāng)月完成的工程量按本合同的價款計算方法計算出進(jìn)度款報發(fā)包人,計算方法為:月進(jìn)度款為本月實際完成合格工程款的80%,……”
  該合同通用條款第26條約定“在確認(rèn)計量結(jié)果后14天內(nèi),發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程款(進(jìn)度款)”。
  但是,根據(jù)被申請人于第二次庭審前,仲裁庭指定舉證期限內(nèi)提供的補(bǔ)充證據(jù)1中17份38頁《工程款支付申請表》,并對照申請人第一次庭審前提供的證據(jù)二——工程款付款憑證、進(jìn)帳單以及工程款匯總表,完全可以看出被申請人每次都延期支付工程款(進(jìn)度款)的事實,這也是典型的發(fā)包人(申請人)違約的情形和事實。(詳見代理人提供的工程進(jìn)度款申請和實際支付對照表)
  需要說明的是:第一、被申請人提供的《工程款支付申請表》均得到了工程監(jiān)理單位浙江××建設(shè)管理有限公司的確認(rèn),工程量沒有異議;第二、上述《工程款支付申請表》均以當(dāng)月完成工程量的80%申請工程進(jìn)度款,符合雙方合同之約定;第三、申請人(發(fā)包人)對監(jiān)理的授權(quán)范圍包括進(jìn)度控制等,足以說明監(jiān)理確認(rèn)當(dāng)月完成工程量和確認(rèn)工程款(進(jìn)度款)請求數(shù)額的行為是申請人授權(quán)的行為,申請人據(jù)此支付工程款(進(jìn)度款)。
  ③發(fā)包人不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)的其他情形應(yīng)認(rèn)定為違約的事實。
  雙方之合同中除前述約定發(fā)包人(申請人)義務(wù)外,另外還約定了發(fā)包人(申請人)應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù):通用條款第8條——發(fā)包人工作:8.1(1)辦理土地征用、拆遷補(bǔ)償、平整施工場地等工作,使施工場地具備施工條件、在開工后繼續(xù)負(fù)責(zé)解決以上事項遺留問題;(5)辦理施工許可證及其他施工所需證件、批件和臨時用地、停水、停電、中斷道路交通、爆破作業(yè)等的申請批準(zhǔn)手續(xù)。專用條款第8.1發(fā)包人應(yīng)按約定時間和要求完成以下工作:(1)施工場地具備施工條件的要求及完成的時間:開工前拾天做好本合同《通用條款》對應(yīng)條款中的工作,使施工現(xiàn)場具備施工條件,并在開工后繼續(xù)負(fù)責(zé)解決以上事項的遺留問題;(5)由發(fā)包人辦理的施工所需證件、批件的名稱和完成時間:開工前三天內(nèi)辦好施工許可證及其他施工所需證件、批件和臨時用地、占道等申請批準(zhǔn)手續(xù)。
  而事實上,申請人(發(fā)包人)并未能按照合同約定的時間和要求履行相應(yīng)的合同義務(wù),具體表現(xiàn)在:
  1、根據(jù)被申請人在第二次庭審前提供的補(bǔ)充證據(jù)7《施工概況報告》,可以證明申請人一直未能履行合同義務(wù),未能辦好土地征用和拆遷補(bǔ)償事宜(21#樓至今未完成拆遷),導(dǎo)致工程無法正常施工,直接導(dǎo)致工期的延誤和停工。
  2、申請人更未按照合同約定的時間和條件及時辦理施工許可證,導(dǎo)致包括被申請人在內(nèi)的多家施工單位無法正常施工,《××一期Ⅱ標(biāo)段工程停工損失協(xié)議書》足以說明這一問題。雖然申請人向仲裁庭提供了一份《施工許可證》,但該施工許可證是于2005年6月30日補(bǔ)辦的,而且該《施工許可證》無論從內(nèi)容還是頒發(fā)的具體行政行為角度分析,均違反了《中華人民共和國建筑法》的規(guī)定,是一份無效的施工許可證,本案訴爭工程由于申請人的原因也是違法建設(shè)工程,被申請人至今仍保留對該頒發(fā)施工許可證具體行政行為提起行政訴訟的權(quán)利。
  顯然,申請人的上述不履行合同義務(wù)或未按合同要求履行義務(wù)的行為也明顯是一種違約行為,且上述違約行為具有持續(xù)性,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為申請人的違約并裁定其承擔(dān)違約責(zé)任。
  綜合以上三點(diǎn),申請人違約在先的事實已經(jīng)非常明確,這些違約行為除應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任外,也正是導(dǎo)致雙方合同解除的真正原因。
  二、先履行抗辯權(quán)。
  假設(shè)如申請人所說“被申請人未經(jīng)同意停止施工”的觀點(diǎn)成立,也不能認(rèn)定為被申請人違約。
  合同法第67條規(guī)定:“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù),有先后履行順序,先履行一方未履行的,后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求,先履行一方履行債務(wù)不符合約定的,后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求”。這是法律對先履行抗辯權(quán)的明確規(guī)定。
  雙方簽訂之合同通用條款第24條約定:發(fā)包人不按約定預(yù)付,承包人在約定預(yù)付時間7天后向發(fā)包人發(fā)出要求預(yù)付的通知,發(fā)包人收到通知后仍不能按要求預(yù)付,承包人可在發(fā)出通知后7天停止施工,發(fā)包人應(yīng)從約定應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付款的貸款利息,并承擔(dān)違約責(zé)任。
  26.4條款約定:發(fā)包人不按合同約定支付工程款(進(jìn)度款),雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議,導(dǎo)致施工無法進(jìn)行,承包人可停止施工,由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。
  無論是合同法的規(guī)定,還是雙方合同的具體約定,均體現(xiàn)了“先履行抗辯權(quán)”的法律精髓和宗旨。本案中,雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù),但在合同履行和施工過程中,顯然在履行義務(wù)上是有先后履行順序的。尤其是預(yù)付款和工程進(jìn)度款方面,必然是申請人必須先行支付工程預(yù)付款,被申請人再開始進(jìn)行施工,否則,被申請人有權(quán)拒絕其施工的要求。而工程進(jìn)度款,被申請人提供的證據(jù)已經(jīng)充分證明了被申請人在完成當(dāng)月工程量并得到監(jiān)理單位確認(rèn)計量后按照當(dāng)月工程量的80%要求申請人支付工程進(jìn)度款,但申請人每次都不能按照合同的要求履行其支付工程進(jìn)度款的義務(wù)。那么,作為后履行義務(wù)一方,當(dāng)然有權(quán)  按照法律的規(guī)定和合同的約定行使抗辯權(quán),當(dāng)然有權(quán)停止施工。
  更加需要說明的是,直至2005年12月24日,截至被申請人最后一張工程款支付申請書,被申請人按照合同約定的計量方法等要求支付的工程款數(shù)額為2073.49元,申請人應(yīng)當(dāng)于2006年1月7日前將2073.49萬元支付給被申請人。但申請人的支付數(shù)額至今僅為1983.1萬元,仍然不符合合同的要求,其支付時間更加不符合合同約定,2006年1月10日支付188萬、2006年1月18日支付185萬、2006年3月1日支付7萬、2006年3月30日支付15萬、2006年4月13日支付15萬,上述支付的時間和數(shù)額通過被申請人提供的工程款付款憑證、進(jìn)帳單以及工程款匯總表可以反映出來,足以說明申請人延期付款超過3個月的事實,完全可以證明申請人先履行義務(wù)不符合合同約定的事實,被申請人完全有理由行使諸如停工在內(nèi)的抗辯權(quán)。
  申請人認(rèn)為:至今其付款的數(shù)額已經(jīng)基本達(dá)到合同要求,但代理人認(rèn)為,該觀點(diǎn)并不能否認(rèn)其違約在先的事實。因為,現(xiàn)階段總的工程量是通過雙方解除合同后的鑒定來確認(rèn)的,但最后鑒定結(jié)果確認(rèn)的工程量不能作為申請人當(dāng)時在合同履行期間應(yīng)支付工程進(jìn)度款的依據(jù),而是應(yīng)以當(dāng)時實際發(fā)生并經(jīng)監(jiān)理確認(rèn)的工程量作為申請人應(yīng)當(dāng)支付工程進(jìn)度款的依據(jù)。而且,數(shù)額基本達(dá)到要求并不等于其履行行為就符合合同的約定,因為合同法以及雙方合同中對支付工程款的要求不僅有數(shù)量金額的要求,還有時間的要求。所以說,申請人違約在先的事實仍然是明確而不可辯駁的。那么,被申請人即使停工也是一種法律和合同賦予的合法權(quán)利,而不是違約。相反,申請人應(yīng)因其自身的違約行為對被申請人承擔(dān)違約責(zé)任,包括賠償損失。
  三、申請人主張違約金,但其違約金計算方法中所涉及到的諸如A項中未配備稱職的關(guān)鍵管理與技術(shù)人員、關(guān)鍵施工設(shè)備等卻沒有任何的有效證據(jù)支持,其雖然提供了一份蓋有“浙江××建設(shè)管理有限公司工程監(jiān)理隱驗章”的證明,但該印章缺乏必要的真實性,與在工程施工過程中出現(xiàn)的“工程監(jiān)理專用章”不一致,顯然不足采信。假設(shè)該印章是真實的,但由于其只是隱驗章,顯然該印章被其公司授權(quán)的范圍是僅僅在隱蔽工程驗收中的技術(shù)資料印章,不具備完全代表其公司的法律效力,不具備證明其他工程內(nèi)容的效力,因此該證據(jù)的效力也應(yīng)當(dāng)被否定。其C項中提到的未如期開工、旬、日計劃不能及時完成等所謂的要求被申請人承擔(dān)違約金的項目,除缺乏必要的證據(jù)外,更需要強(qiáng)調(diào)的是,假設(shè)存在這些情形,也是由于申請人自身的違約行為而被申請人行使抗辯權(quán)利產(chǎn)生的結(jié)果,不屬于被申請人違約。因此,申請人要求被申請人承擔(dān)違約金的具體情形與事實不符,也沒有任何證據(jù)可以證明其主張,其主張的違約金實為無源之水、無本之木。
  四、被申請人已經(jīng)按照仲裁庭的要求及時將工程資料交付給了申請人,完全履行了義務(wù),申請人要求移交工程資料的請求已經(jīng)喪失了請求基礎(chǔ)。
  綜上所述,申請人與被申請人本請求部分中,申請人的主張與事實不符,其主張的160.12萬元沒有事實與法律依據(jù)。被申請人不存在違約行為,假設(shè)存在停工的現(xiàn)象,也是申請人行使的合法合約的抗辯權(quán),反而是申請人違約在先,應(yīng)向被申請人承擔(dān)違約責(zé)任。
  第二部分  反請求部分
  被申請人(反請求人)請求裁決申請人(反請求人)支付違約金200萬元,并支付反請求人工程余款1126675元。
  通過前文的敘述,本案基本事實已經(jīng)清楚,那就是申請人(被反請求人)違約在先,被申請人(反請求人)行使合法的抗辯權(quán)利在后,其抗辯行為不屬于法律規(guī)定和合同約定違約行為。那么,申請人(被反請求人)就應(yīng)當(dāng)對自己的違約行為向被申請人(反請求人)承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律規(guī)定和合同約定的違約責(zé)任。
   一、法律規(guī)定和合同約定的違約責(zé)任。
  根據(jù)合同法第113條的規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。
  雖然雙方之合同在發(fā)包人違約方面沒有在《專用條款》中作明確的約定,但至少約定了參照《通用條款》相應(yīng)條款執(zhí)行。專用條款第35.1款中約定的對應(yīng)《通用條款》中第24條、第26.4款和第33.3款執(zhí)行發(fā)包人的違約責(zé)任。具體《通用條款》的約定為:
  1、第24條為“……發(fā)包人從約定應(yīng)付預(yù)付款之日起向承包人支付應(yīng)付款的貸款利息,并承擔(dān)違約責(zé)任”。
  2、第26條為“發(fā)包人不按合同約定支付工程款(進(jìn)度款)……,由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任”。
第33條是關(guān)于結(jié)算中發(fā)包人的違約,代理人認(rèn)為不適用于本案,故不引用。但本案有一個特殊情形是雙方的合同在履行過程中協(xié)議解除,故不能排除有關(guān)協(xié)議解除合同后責(zé)任承擔(dān)的約定。那么就是:
  3、第44.6款的約定:“合同解除后,承包人應(yīng)妥善做好已完工程和已購材料、設(shè)備的保護(hù)和移交工作,按發(fā)包人要求將自有機(jī)械設(shè)備和人員撤出施工場地,發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件,支付以上所發(fā)生費(fèi)用,按合同約定支付已完工程價款。已經(jīng)訂貨的材料、設(shè)備由訂貨方退貨或解除訂貨合同,不能退還的貨款或因解除訂貨合同發(fā)生的費(fèi)用,由發(fā)包人承擔(dān),因未及時退貨造成的損失由責(zé)任方承擔(dān)。除此之外,有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償因合同解除給對方造成的損失”。
  二、根據(jù)規(guī)定和約定,申請人(被反請求人)應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。
  1、申請人由于未完成拆遷,導(dǎo)致21#樓未能施工,對被申請人造成了損失,該損失是完全在訂立合同時可以預(yù)見到的可以獲得的利益。合同總的工程內(nèi)容為12幢樓,總造價為2679.16萬元,單幢樓的平均造價為223.26萬元,按照工程施工最保守的平均利潤率15%計算,申請人違約未將21#樓交給被申請人施工,給被申請人造成的可得利益損失為33.47萬元。
  2、申請人未按約定支付預(yù)付款應(yīng)承擔(dān)逾期付款貸款利息。
  2004年10月29日前執(zhí)行的貸款基準(zhǔn)利率中6個月的貸款利率為年5.04%,結(jié)合被申請人提供的工程款付款憑證分段累計如下:

應(yīng)付數(shù) 應(yīng)付時間 實付時間 實付數(shù) 期間 利息數(shù)
267.912 04.3.18 04.4.21 50萬 34天 12578元
217.912 04.3.18 04.4.28 50萬 41天 12337元
167.912 04.3.18 04.5.11 110萬 54天 12520元
57.912 04.3.18 04.6.23 30萬 96天 7677元
27.912 04.3.18 04.7.11 20萬 114天 4394元

  雖然至2004年7月11日,工程預(yù)付款尚未支付完畢,但此后的逾期利息被申請人愿意放棄,但截至2004年7月11日,申請人也需要向被申請人承擔(dān)該款項的逾期付款利息為:49506元。
  3、申請人除應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未及時足額支付工程預(yù)付款的逾期利息外,其還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未及時足額支付工程預(yù)付款和工程進(jìn)度款的違約責(zé)任。本案中,為便于審理和裁決,請求仲裁庭能夠結(jié)合被申請人2005年5月28日復(fù)工的損失和2006年5月8日由于申請人違約原因?qū)е潞贤獬o被申請人造成的損失裁決申請  人承擔(dān)違約責(zé)任。具體損失包括:
  ①人工費(fèi)增加造成的損失:2005年工程造價中人工費(fèi)與2004年的人工費(fèi)發(fā)生了明顯的增加,人工費(fèi)每人每日的增加幅度保守的數(shù)字為8元,且由于申請人原因?qū)е碌耐9ず蛷?fù)工,導(dǎo)致人工費(fèi)從該工程整體上發(fā)生增加,且該工程量發(fā)生了明顯的增加:監(jiān)理單位浙江××建設(shè)管理有限公司于2005年8月19日出具的《關(guān)于××一期工程施工概況的報告》中載明的涉及本案被申請人的工程面積為44390平方米,且不包括21#樓(見該報告第2頁倒數(shù)第4、第5行),平均每平方米建造需要的工日為5.5工日。本案被申請人按照投標(biāo)時申請人提供的工程量圖紙計算建造面積為37700㎡,顯然比實際建造面積小得多。即使按照這個數(shù)字計算,37700㎡×5.5工日/㎡×8元/工日=1658800元。
  而且,需要說明的是,該人工費(fèi)是被申請人實際發(fā)生的增加的費(fèi)用,也就是本案被申請人由于申請人違約所造成的實際損失,被申請人也提供了相應(yīng)的與勞務(wù)分包人之間簽訂的增加人工費(fèi)的協(xié)議和合同,足以證明費(fèi)用的增加,足以證明被申請人損失的存在。
  因此,被申請人由于申請人違約造成的人工費(fèi)增加的損失是客觀存在的,也是比較合理的,該部分損失數(shù)額為1658800元。
  ②材料漲價和腳手架、鋼管、扣件租賃費(fèi)的增加費(fèi)用總計為565500元,被申請人編制了相應(yīng)的損失說明和具體的租賃合同、施工合同,完全可以反映費(fèi)用增加的事實,該費(fèi)用顯然也是由申請人的違約行為造成的,理應(yīng)由其承擔(dān)。
  ③當(dāng)然,根據(jù)合同的約定,有過錯一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因合同解除給對方造成的損失。合同的解除必然會影響到被申請人機(jī)器設(shè)備離場、材料退貨等方面的損失,且被申請人一直到2007年2月14日仍有人員在解除合同后留守保護(hù)已完工工程,而申請人遲遲不來接收,導(dǎo)致被申請人費(fèi)用增加,損失增加,本代理  人懇請仲裁庭能夠酌情裁決申請人向被申請人承擔(dān)部分損失。
  依據(jù)上述法律規(guī)定和合同約定的違約責(zé)任計算方法,申請人應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)為2608506元。被申請人只是反請求申請人承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分違約責(zé)任200萬元,顯然是合理的,懇請得到仲裁庭支持。
  三、被申請人請求裁決申請人支付工程余款1126675元具有法律和合同依據(jù)。
  合同法第98條規(guī)定:合同權(quán)利義務(wù)終止,不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。
  而雙方合同第44.6款約定:“合同解除后,承包人應(yīng)妥善做好已完工程和已購材料、設(shè)備的保護(hù)和移交工作,按發(fā)包人要求將自有機(jī)械設(shè)備和人員撤出施工場地,發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件,支付以上所發(fā)生費(fèi)用,按合同約定支付已完工程價款。”
  根據(jù)法律規(guī)定和合同的約定,申請人(被反申請人)應(yīng)當(dāng)將已完工的工程價款支付給申請人 。
經(jīng)過對反請求部分的分析,代理人認(rèn)為被申請人的反請求是合法合理的,請求仲裁庭能夠支持被申請人的反請求。
  第三部分   綜合意見
  代理人通過庭審調(diào)查和舉證質(zhì)證,分析本案事實后認(rèn)為,申請人的請求缺乏事實與法律依據(jù),應(yīng)當(dāng)予以駁回。被申請人的反請求事實清楚,證據(jù)確實充分,主張合理合法,請求仲裁庭支持。
  以上代理意見,請仲裁庭在合議和裁決時予以充分考慮,并懇請采納。