編者按：近年來，建設(shè)工程中發(fā)、承包雙方的工程結(jié)算糾紛大有“燎原”之勢，而是否以施工方的送審價作為確定工程最終結(jié)算價款的爭議也成為工程結(jié)算糾紛中日益突出的矛盾和焦點。對此爭議，發(fā)、承包雙方各執(zhí)一詞，而相關(guān)理論也莫衷一是。本次選擇的代理詞，律師對“送審價”的問題，不僅從合同約定的角度進行了分析，還對民法中“不作為默示”的基本理論在類似案件的適用進行了闡述，應(yīng)該說對今后此類案件的理解不無裨益。現(xiàn)摘選如下：
吳 濤
尊敬的審判長、審判員：
浙江國傲律師事務(wù)所接受嘉興市××開發(fā)建設(shè)有限公司的委托，指派我們擔(dān)任杭州××集團有限責(zé)任公司（以下簡稱原告）訴嘉興市××開發(fā)建設(shè)有限公司（以下簡稱被告）嘉興市××拆遷安置房二期第×標段建設(shè)工程（以下簡稱本工程）施工合同糾紛一案被告方的訴訟代理人。在發(fā)表本次代理意見以前，我們收集、查閱了本案相關(guān)的證據(jù)材料并參加了此前進行的證據(jù)交換和法庭調(diào)查。根據(jù)以事實為依據(jù)、以法律為準繩的原則，我們認為，本工程決算價格應(yīng)該以原、被告雙方約定的審計結(jié)論——而不是以原告單方面制作的所謂的工程決算價格——為準。因此，貴院應(yīng)該依法駁回原告相應(yīng)的訴訟請求。基于此，我們發(fā)表如下代理意見，請合議庭在評議時予以采納。
一、基于法律規(guī)定、合同約定和原被告雙方具體的事實行為，本案工程決算價款應(yīng)以雙方約定的審計結(jié)論為準。
（一）法律、法規(guī)、規(guī)章、政府文件的明確規(guī)定表明本工程的竣工決算必須依法進行審計。因此，本工程的竣工決算審計具有合法性。
《中華人民共和國審計法》第二條第二款規(guī)定，“…國有…企業(yè)事業(yè)組織的財務(wù)收支…，依照本法規(guī)定接受審計監(jiān)督”。《中華人民共和國審計法實施條例》第二十一條也規(guī)定，“…與國家建設(shè)項目直接有關(guān)的建設(shè)、設(shè)計、施工、采購等單位的財務(wù)收支，應(yīng)當接受審計機關(guān)的審計監(jiān)督。”
而對于國家建設(shè)項目和財務(wù)收支的定義，《浙江省國家建設(shè)項目審計辦法》（浙江省人民政府令第146號）第三條明確規(guī)定，“…國家建設(shè)項目，是指…國有企事業(yè)單位、國有控股單位投入資金等為主要資金來源的基本建設(shè)項目或技術(shù)改造項目。…財務(wù)收支，包括建設(shè)單位（含項目法人）及勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、采購、供貨等單位與國家建設(shè)項目直接有關(guān)的財務(wù)收支”。
因此，《浙江省國家建設(shè)項目審計辦法》第七條非常明確地規(guī)定，“審計機關(guān)…對國家建設(shè)項目…竣工決算進行審計”。
與此相同的是，《嘉興市國家建設(shè)項目審計辦法》和《嘉興市秀城區(qū)國家建設(shè)項目審計辦法》第三條等也對國有企業(yè)國家建設(shè)項目的竣工決算審計的合法性作了上述類似的規(guī)定。
本案中，被告作為全資的國有企業(yè)，以建設(shè)單位的名義，全額投資嘉興市南湖新區(qū)的拆遷安置房工程。
因此，本工程竣工決算當屬上述法定審計項目。
基于此，2005年6月27日，嘉興市南湖區(qū)審計局下發(fā)“南審?fù)ㄍ蹲諿2005]2號”《審計通知書》,明確要求依據(jù)《審計法》和《浙江省國家建設(shè)項目審計辦法》等相關(guān)規(guī)定對包括本工程在內(nèi)的××拆遷安置房二期共×個標段的工程竣工決算情況進行審計。
《嘉興市秀城區(qū)國家建設(shè)項目審計辦法》第十七條規(guī)定，“建設(shè)單位在建設(shè)項目未進行工程決算審計前，必須按一定比例預(yù)留一部分工程款，待實施審計后，雙方按審計結(jié)果進行工程價款決算”。
因此，作為法定審計項目的本工程的竣工決算 ，本工程的竣工決算審計具有合法性。
（二）根據(jù)原、被告雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中“以審計方式確定本工程決算價款” 的明確約定，原、被告雙方只能以審計方式確定本工程決算價款；而且，即使上述約定不明確，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，仍然只能以審計方式確定本工程決算價款
2003年12月28日，原、被告雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱〈施工合同〉），其為原、被告雙方真實意思表示，不違反法律和社會公共利益，當為有效。該《施工合同》專用條款第48條（補充條款）第（9）項約定，“…甲方（即被告）收到乙方（即原告）竣工決算一個月內(nèi)委托有關(guān)部門進行審定完畢”。顯而易見，既然是“審定”，當然是以審計的方式確定本工程決算價款——否則也沒有必要“委托有關(guān)部門進行審定”了！
當然，我們也注意到，此款說的是“審定”而沒有直接說“審計確定”。但我們認為，至少從文義表達的角度來看，此處之“審定”實乃“審計確定”之意。而且，上述“審計確定工程決算價款”之意還可以通過以下原因得以認定：
1、《施工合同》其他相關(guān)條款也可以明確本工程以審計方式確定決算價款這一原、被告共同的意思表示。
《施工合同》專用條款第47條（補充條款）第（3）項約定，“送發(fā)包方審核的工程造價不得高于工程審定總造價的5%；承包方送審的工程造價如高于審定造價5%以上部分核減追加費（審計費），由承包方承擔(dān)，發(fā)包方從工程款中扣繳。”
上述條款里兩次出現(xiàn)的“工程審定造價”和“審計費”的明確表述，再次確認了原被、告雙方以審計方式確定本工程竣工決算價款的合意。
2、就像前面談到的一樣，由于本工程必須依法通過審計的方式確定工程決算價格，因此，此處的“審定”當然可以與其必須審計的相應(yīng)規(guī)定相佐證。
3、需要特別提及的是，即使《施工合同》中“以審計方式確定本工程決算價款”的約定不明確，仍然 只能以審計方式確定本工程決算價款。
最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程 決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》[（2001）民一他字第2號]中明確表明，“建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為決算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)”。可見，即使認為上述以審計結(jié)論作為竣工決算依據(jù)的約定不明確，根據(jù)上述司法解釋，也應(yīng)該將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。
因此，退一步說，不管本案《施工合同》中“委托審定”是否明確約定了以審計結(jié)論作為竣工決算的依據(jù)，都可以以審計結(jié)論作為竣工決算的依據(jù)——判決依據(jù)。
（三）根據(jù)原、被告雙方具體履行本合同的行為，雙方事實上業(yè)已通過審計的方式來確定本工程決算價款
1、《審計通知書》明確確認本工程依法審計的事實。
前面已經(jīng)談到，嘉興市南湖區(qū)審計局下發(fā)的《審計通知書》也明確要求對包括本工程在內(nèi)的南湖新區(qū)拆遷安置房二期七個標段工程的竣工決算情況進行審計。這既是再一次明確了甲、乙雙方在《施工合同》中約定的審計方式確定本工程決算價款條款的合法性，也表明本工程竣工決算審計正式開始。
2、原告向?qū)徲嫴块T遞交相應(yīng)竣工決算資料的事實行為也表明原、被告雙方以審計方式確定本工程決算價款這一合意。
2005年8月18日，原告向被告代建單位遞交了部分決算資料；由于該資料明顯不全，原告又在2005年8月26日與被告代建單位共同再次送交部分結(jié)算資料（被告證據(jù)3）。但是，上述已經(jīng)提交的決算資料仍然不全。2005年9月28日，原告的項目經(jīng)理許××又直接向本工程竣工決算審計組組長張××遞交部分竣工決算資料（地基驗槽記錄、計算稿、室外排水總布圖等，被告證據(jù)4）。可見，原告數(shù)次直接（或通過被告代建單位）向?qū)徲嫴块T遞交相應(yīng)竣工決算資料的事實行為也表明了原、被告雙方以審計方式確定本工程決算價款這一合意。
3、原告參與審計協(xié)調(diào)會等審計相關(guān)工作進一步佐證了原被、告雙方以審計方式確定本工程竣工決算價款這一事實。
2005年12月30日，在本工程審計部門的組織和召集下，在嘉興市××管委會會議室召開了包括本工程在內(nèi)的工程決算審計協(xié)調(diào)會。包括原告等在內(nèi)的施工單位、監(jiān)理單位、勘察、設(shè)計單位對工程竣工決算審計相關(guān)事宜進行了溝通和協(xié)調(diào)并形成了《會議紀要》（被告提供的證據(jù)8）。
應(yīng)該說，在整個以審計方式確定本工程竣工決算價款這一過程中，除了原告竣工決算資料遞交遲延以外，不管是進行竣工決算資料的補充，還是原、被告等幾方進行現(xiàn)場核對、亦或是原告參加由審計部門組織的審計協(xié)調(diào)會，原告都基本上對被告依法進行的審計工作予以了大力的配合。然而，原告在收到本工程審計稿、知道審計結(jié)論所確定的工程決算價款與原告自己制作的工程決算書單方面認定的工程決算價格差距巨大后立刻一改先前積極配合依法審計的行為，不僅不承認審計結(jié)論、甚至還對審計的合法性都產(chǎn)生懷疑，個中緣由，不言而喻。
可見，既有相應(yīng)的法律、法規(guī)、規(guī)章和政府規(guī)定關(guān)于本工程應(yīng)該通過審計的方式確定工程價款（而且必須由“雙方按審計結(jié)果進行工程價款決算”）的明確規(guī)定，又有原、被告雙方以審計的方式確定本工程價款的合法約定，甚至雙方在事實行為上也一直都是在進行以審計方式確定本工程決算價款的工作。因此，本工程的決算價款，應(yīng)該依法、依約以審計的方式確定。
二、被告關(guān)于否定本工程審計結(jié)論作為確定本工程決算價款依據(jù)的系列抗辯沒有事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)。
我們注意到，在無法否定審計結(jié)論的合法性、合約性的情況下，原告又提出了以下抗辯，企圖否認本工程審計結(jié)論的合法性。被告認為，原告的下列抗辯均沒有事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)。
（一）關(guān)于“一個月內(nèi)委托審定”的問題
原告以“被告沒有在一個月內(nèi)委托進行審定”來抗辯本案審計結(jié)論的合法性。但是，至少基于以下的原因，原告的該抗辯沒有事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)。
1、被告已經(jīng)及時依約向本工程審計部門遞交了相應(yīng)的竣工決算資料。
首先，根據(jù)“合同不及第三人”這一基本的法律原則可以推定，原、被告不能限定第三人（審計部門）具體的出具審計結(jié)論的時間。其次，原告是在2005年8月18日向被告代建單位遞交部分竣工決算資料的，而被告在八天后（2005年8月26日）就向?qū)徲嫴块T轉(zhuǎn)交竣工決算資料。可見，被告已經(jīng)按照合同約定履行了委托審計部門進行審計的義務(wù)。
2、原告沒有及時、依法提供完整的竣工決算資料，當然不能苛求審計部門在所謂的“一個月內(nèi)”出具審計結(jié)論。
《施工合同》專用條款第48條（補充條款）第（9）項約定，“工程竣工驗收合格乙方（即原告）一個月內(nèi)提供竣工決算”。而本工程竣工驗收合格的時間是2005年6月3日，因此，根據(jù)上述約定，原告應(yīng)該在2005年7月3日之前向被告提供竣工決算報告及完整的決算資料。但是，原告在第一次向被告遞交部分決算資料的時間（2005年8月18日）就已經(jīng)超過了上述約定的時間——更別說該資料還明顯不全。其后，由于上述資料明顯不全，被告又通知原告繼續(xù)提供相關(guān)決算資料。因此，在我們的催促下，原告又分別在2005年8月26日、2005年9月28日向?qū)徲嫴块T提供部分決算資料。
需要是說明的是，原告提供的上述包括地基驗槽記錄、計算稿、室外排水總布圖等在內(nèi)的資料的確屬于結(jié)算資料。
根據(jù)財政部、建設(shè)部于二○○四年十月二十日發(fā)布的《建設(shè)工程價款決算暫行辦法》第十四條第（二）項的規(guī)定，承包人應(yīng)在合同約定期限內(nèi)完成項目竣工決算編制工作，未在規(guī)定期限內(nèi)完成的并且提不出正當理由延期的，責(zé)任自負。因此，原告沒有及時完成本工程項目竣工決算的編制工作，且在被告及審計部門的催促下反復(fù)提供相應(yīng)的竣工決算資料后又豈能苛求審計部門在所謂的“一個月內(nèi)”內(nèi)出具審計結(jié)論？！
3、即使認定上述所謂“一個月”的期限限制的是審計部門出具審計結(jié)論的時間、也即使假設(shè)原告在本案中及時提供了全部的竣工決算資料（雖然這一點在本案中的確不存在），但原、被告雙方并沒有約定在“一個月內(nèi)沒有出具審計結(jié)論”時，則“對原告提供的竣工決算書視為認可”的約定。因此，原告企圖以自行制作的工程決算書作為本工程決算價款的依據(jù)從而達到否定本案中已經(jīng)合法出具的審計結(jié)論的要求沒有法律依據(jù)。
（1）“不作為”行為構(gòu)成“默示”的意思表示應(yīng)當以法律的規(guī)定或當事人的約定為前提
原告認為被告“一個月內(nèi)沒有出具審計結(jié)論”的“不作為”行為構(gòu)成認可原告單方面制作的工程決算書的“默示”。而最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第66條規(guī)定，“不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”此處的“法律”當作狹義解釋。顯然，至今為止沒有任何法律規(guī)定對施工方出具的結(jié)算書“不作為”即構(gòu)成視為認可的“默示”；其次，原、被告雙方在《施工合同》中也僅僅約定了“一個月內(nèi)委托審定完畢”而并沒有約定“若在一個月內(nèi)沒有出具審計結(jié)論則視為對施工方遞交的結(jié)算書的認可”這一條款。因此，即使被告在本案中真有對原告提供的工程決算書“不作為”，也依法不構(gòu)成認可該工程決算書的“默示”。而且，具體在本案中，被告不僅沒有“不作為”，反而是積極地委托相關(guān)審計部門進行審計，并持續(xù)要求原告提供完整的結(jié)算資料；在審計結(jié)論出來以后又組織原告等進行現(xiàn)場核對并組織相關(guān)單位進行審計協(xié)調(diào)等等。上述行為，又怎能說是被告“不作為”？因此，“不作為的默示”在本案中不具有適用的條件。
（2）相關(guān)司法解釋也明確規(guī)定，施工單位遞交的竣工決算文件作為工程結(jié)算依據(jù)的前提是需要雙方在合同里具有“逾期不答復(fù)則視為認可”這一明確的約定
《最高人民法院關(guān)于審理工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定，“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持”。也就是說，只有當事人在合同中具有“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件”這一明確的約定的前提下，施工方遞交的竣工結(jié)算文件才能被視為認可。而在本案中，由于原、被告雙方當事人對于原告遞交的竣工決算文件只約定了“在一個月內(nèi)委托有關(guān)部門審定完畢”，而沒有約定類似“若一個月內(nèi)沒有審定完畢則視為認可竣工結(jié)算文件”這一內(nèi)容。因此，根據(jù)上述司法解釋，即使本案中審計部門沒有在一個月內(nèi)出具審計結(jié)論也不能以原告遞交的竣工決算文件確定本工程決算價款（何況本案中原告還存在遞交竣工決算資料遲延、資料不全等情形）。
（二）關(guān)于“審價”、“審計”概念的問題
在庭審中，原告還認為本工程決算價款確定的形式是“審價”而非“審計”。我們堅持認為本案中不管是雙方約定還是雙方實際進行的工程價款確定行為均是“審計”行為（前述）；但退一步說，本案中確定工程決算價款的行為是“審價”還是“審計”實際上并不重要。重要的是，不管是約定還是事實行為，雙方的確是通過“審定”這種方式來確定本工程價款。或者說，不管雙方約定的是審計還是審價，甚至是其他，這都不違反法律規(guī)定，也不違反社會公共利益。這樣的約定當獲得法律的認可和尊重。我們只是想說，本案中工程決算價款已經(jīng)通過“審定”這種方式予以確定——足已！
綜上所述，原、被告已經(jīng)明確約定通過審計方式確定本工程決算價款，這樣的約定符合法律、法規(guī)、規(guī)章、政府規(guī)定的相關(guān)規(guī)定；而且，即使這樣的約定不明確，亦應(yīng)依法以審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。原告遞交竣工決算資料遲延，應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。因此，我們誠望法院能查明以上事實，依法駁回原告相應(yīng)的訴訟請求。
后記：
就像代理詞所提到的一樣，我們在庭審中堅持認為，在建設(shè)工程造價結(jié)算中，對于施工單位單方面提供的造價結(jié)算“視為認可”的適用前提必須是建設(shè)單位和施工單位具有“逾期不答復(fù)則視為認可”的明確的合同約定，而《建設(shè)工程施工合同示范文本》的相關(guān)條款不能理解為當事雙方已經(jīng)對工程送審價有“逾期不答復(fù)則視為認可”的意思表示。我們在庭審中的該項抗辯理由，在當時提出時明顯具有前瞻
性。果然，最高人民法院在2006年4月25日發(fā)布（2006）民一他字第23號《關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，是否視為認可竣工結(jié)算文件的復(fù)函》，對該案件糾紛適用的前瞻性判斷作出了肯定的認可。最終，法院全部采納了我們的代理意見，認定“逾期不答復(fù)則視為認可”的適用條件在本案中并不存在，不能以原告的送審價格——而只能以有資質(zhì)審價中介機構(gòu)的審價結(jié)論——來確定本案工程的結(jié)算價款。此案的成功代理，既為嘉興××新區(qū)開發(fā)公司挽回了總計人民幣約二千萬元的經(jīng)濟損失，也為嘉興地區(qū)今后處理類似案件提供了可資參考的案例。
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