（討論稿摘要）
第二章 新建商品房買賣
第二節(jié) 商品房認(rèn)購（預(yù)訂）
2-2-1 簽訂認(rèn)購（預(yù)訂）書的前提條件
房地產(chǎn)開發(fā)是一個周期較長的過程，從開發(fā)商辦妥立項(xiàng)、規(guī)劃、報建審批手續(xù)，到取得商品房預(yù)售許可證，必然需要一段時間。根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭的觀點(diǎn)，實(shí)務(wù)中，如開發(fā)商已辦妥立項(xiàng)、規(guī)劃、報建審批手續(xù)，那么開發(fā)項(xiàng)目的總面積、容積率、建筑密度、綠化率等建筑指標(biāo)均已確定，即商品房中位置、戶型、朝向、結(jié)構(gòu)等對商品房銷售價格有實(shí)質(zhì)影響的條件已確定，但尚不具備預(yù)售條件，尚未取得《商品房銷售許可證》，應(yīng)當(dāng)說此時開發(fā)商已具備簽訂認(rèn)購書即預(yù)約合同的條件；但開發(fā)項(xiàng)目尚未立項(xiàng)就允許開發(fā)商向社會公眾銷售房屋，認(rèn)購書就不是針對特定項(xiàng)目簽訂的，認(rèn)購書上的所有條款都是不確定的，認(rèn)購書是建立在空中樓閣上的，缺乏商品房買賣的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，這一階段簽訂的認(rèn)購書與非法融資無異，應(yīng)當(dāng)無效。由此可見，簽訂認(rèn)購書的前提條件是開發(fā)商已辦妥立項(xiàng)、規(guī)劃、報建審批手續(xù)。在開發(fā)商已辦妥立項(xiàng)、規(guī)劃、報建審批手續(xù)后簽署的認(rèn)購書，即使發(fā)生糾紛訴至法院，也不會被判無效。
對于認(rèn)購（預(yù)訂）實(shí)踐中各地有不同的操作，如上海市房屋土地資源管理局規(guī)定，簽訂認(rèn)購（預(yù)訂）書時開發(fā)商必須取得《商品房預(yù)售許可證》，否則開發(fā)商要遭受行政處罰。
2-2-2 認(rèn)購（預(yù)訂）協(xié)議基本內(nèi)容
簽署預(yù)訂協(xié)議，要注意預(yù)訂協(xié)議應(yīng)包括以下基本內(nèi)容：當(dāng)事人姓名或名稱、預(yù)訂房地產(chǎn)座落地點(diǎn)、面積、價格、預(yù)訂期限、定金數(shù)額及定金處理辦法等。對預(yù)訂協(xié)議內(nèi)容一定要認(rèn)真審核，如果商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。
有的省市，預(yù)定協(xié)議有示范文本，例如《上海市商品房預(yù)訂協(xié)議》，購房人提出采用示范文本，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得拒絕。
2-2-3 定金的處理
定金是預(yù)訂協(xié)議中一個很重要內(nèi)容。一般來說，出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，定金就按法律規(guī)定的沒收或雙倍返還處理。但是，如果因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。
認(rèn)購書中常常出現(xiàn)訂金、押金等字眼，不能將其一概認(rèn)定為法律意義上的定金，但如果認(rèn)購書上記明：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約訂金、押金不退還，出賣人違約雙倍返還訂金、押金，那么，此時訂金和押金即具有定金的性質(zhì)。
第三節(jié) 商品房銷售廣告
2-3-1 廣告審查
購房，首先遇到的一般是商品房銷售廣告。發(fā)布預(yù)購廣告和銷售廣告的條件、內(nèi)容等要求都是不同的。對銷售廣告，律師要提示委托人認(rèn)真審查其是否具備以下必須載明事項(xiàng)：(1)開發(fā)企業(yè)名稱；(2)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)代理銷售的，載明該機(jī)構(gòu)名稱；(3)預(yù)售或者出售許可證書號。如果以上事項(xiàng)欠缺，購房者就應(yīng)慎重或再作仔細(xì)調(diào)查。規(guī)范的商品房銷售廣告，一般還會標(biāo)注忠告性用語，如“本廣告僅作參考。廣告中具體確定的內(nèi)容，可作為購房合同附件”等。
2-3-2 禁止發(fā)布銷售廣告情形
律師應(yīng)提示委托人下列情形是禁止發(fā)布銷售廣告的：
(1)在未經(jīng)依法取得國有土地使用權(quán)的土地上開發(fā)建設(shè)的；
(2)在未經(jīng)國家征用的集體所有的土地上建設(shè)的；
(3)司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；
(4)預(yù)售房地產(chǎn)，但未取得該項(xiàng)目預(yù)售許可證的；
(5)權(quán)屬有爭議的；
(6)違反國家有關(guān)規(guī)定建設(shè)的；
(7)不符合工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)驗(yàn)收不合格的；
(8)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其它情形。
2-3-3 要約邀請與要約的區(qū)別
審查廣告，律師要提示委托人特別要注意要約邀請與要約的區(qū)別，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般均為要約邀請，如果未寫入合同，對開發(fā)商不具有約束力。但是開發(fā)商就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
第四節(jié) 商品房預(yù)售
2-4-1 商品房預(yù)售條件
律師應(yīng)提示委托人,商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25％以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。（四）已辦理預(yù)售登記，取得《商品房預(yù)售許可證》。有的省市，商品房預(yù)售條件的要求更加嚴(yán)格，開發(fā)商申請預(yù)售許可證，應(yīng)從地方的有關(guān)規(guī)定。
2-4-2 申請預(yù)售商品房須提交下列材料：
（1）申請報告。申請報告須寫明申請預(yù)售的商品房基本情況包括具體座落，申請預(yù)售的房屋面積、幢數(shù)、編號等和申請預(yù)售的理由；
（2）《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書》；
（3）土地使用權(quán)出讓合同和房地產(chǎn)權(quán)證；
（4）建設(shè)工程規(guī)劃許可證；
（5）建設(shè)工程施工許可證；
（6）建筑工程質(zhì)量監(jiān)督部門核發(fā)的商品房基礎(chǔ)驗(yàn)收合格證明或由已按規(guī)定簽訂預(yù)售款監(jiān)管協(xié)議的銀行出具的商品房建筑安裝工作量已達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的證明；
（7）與本市注冊的銀行簽訂的預(yù)售款監(jiān)管協(xié)議；
（8）水、電、煤等配套已落實(shí)的有關(guān)證明；
（9）與建筑工程承包公司或施工單位簽訂的總承包合同或施工合同及工程進(jìn)度計劃；
（10）商品房預(yù)售方案。內(nèi)容包括：商品房座落、結(jié)構(gòu)、裝修與設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)，預(yù)售計劃、預(yù)售價格、地點(diǎn)與方式、交付使用日期等內(nèi)容；
（11）房屋使用公約，與所聘物業(yè)管理公司簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同，物業(yè)公司的資質(zhì)證書；
（12）商品房總平面圖、分層平面圖及建筑明細(xì)表；
（13）經(jīng)審核批準(zhǔn)的自制商品房預(yù)售合同樣本或采用市房地局制定的商品房預(yù)售合同示范文本的書面承諾；
（14）申請預(yù)售時上月的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營月報表；
外資企業(yè)還須提供外資委的企業(yè)批準(zhǔn)證書。
2-4-3 無證預(yù)售的風(fēng)險
《商品房預(yù)售許可證》是衡量商品房預(yù)售是否合法的最直接、最關(guān)鍵的書面證明文件。律師應(yīng)提示委托人，未依法取得商品房預(yù)售許可證而以預(yù)訂、預(yù)約、認(rèn)購、訂購等方式變相預(yù)售商品房的，均屬無證預(yù)售行為。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，將被認(rèn)定無效，除非在起訴前取得商品房預(yù)售許可證。
開發(fā)商預(yù)售商品房應(yīng)該出示《商品房預(yù)售許可證》，預(yù)購人應(yīng)認(rèn)真查驗(yàn)該證記載的內(nèi)容是否與實(shí)際情況一致及是否包含所要預(yù)購的商品房。
第五節(jié) 商品房現(xiàn)售
2-5-1 商品房現(xiàn)售條件
律師應(yīng)提示委托人，商品房現(xiàn)售應(yīng)當(dāng)符合以下條件：
（1）現(xiàn)售商品房的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書。
（2）取得土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準(zhǔn)文件。
（3）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證。
（4）已通過竣工驗(yàn)收。
（5）拆遷安置已經(jīng)落實(shí)。
（6）供水、供電、供熱、供氣、通訊等配套基礎(chǔ)設(shè)施具備交付使用條件，其他配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施具備交付使用條件或者確定施工進(jìn)度和交付日期。
（7）物業(yè)管理方案已經(jīng)落實(shí)。
符合以上條件，開發(fā)商向房地產(chǎn)管理部門申請取得出售許可證明。
有的省市，現(xiàn)售的要求更為嚴(yán)格，如有的地方規(guī)定，商品房現(xiàn)售是指取得商品房初始登記的房地產(chǎn)權(quán)證（大產(chǎn)證）后的商品房銷售行為。也就是說，在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在商品房未經(jīng)土地、房屋的共同初始登記并已領(lǐng)取房地產(chǎn)證（俗稱“大產(chǎn)證”）前，銷售商品房的行為均系商品房預(yù)售行為。因此，律師要依據(jù)當(dāng)?shù)匚募?guī)定來審核欲購的商品房是否符合現(xiàn)售條件。
2-5-2 返本銷售的禁止和售后包租的限制
律師應(yīng)提示委托人，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房；房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。
第六節(jié) 商品房買賣合同
2-6-1簽約前審查
購房人委托的律師在簽署合同前，要認(rèn)真審核開發(fā)商的銷售許可文件。審查《商品房預(yù)售許可證》或竣工驗(yàn)收合格證明（或開發(fā)商初始登記的《房地產(chǎn)權(quán)證》）和出售許可證明中關(guān)于該房地產(chǎn)的內(nèi)容和范圍，包括宗地號、項(xiàng)目名稱、棟號、層數(shù)、用途、套數(shù)、面積等信息與所購買的房地產(chǎn)的棟號、樓層、名稱等是否相符。
審查房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，委托銷售的還應(yīng)審查代理銷售企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)資格證書和代理銷售合同或委托銷售證明。
2-6-2 簽約時買受人的知情權(quán)和開發(fā)商的義務(wù)
對商品房面積和房價的計算，購房人擁有知情權(quán)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也有告知義務(wù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)銷售（包括預(yù)售、現(xiàn)售）商品房時，應(yīng)在售樓處將有關(guān)房屋建筑面積計算資料或測算資料進(jìn)行公示，供購房者查閱，公示的資料包括：房屋土地權(quán)屬調(diào)查報告書(房屋土地調(diào)查機(jī)構(gòu)提供)、建筑平面布置圖（經(jīng)規(guī)劃管理部門審核同意）。
簽署商品房預(yù)售合同時，購房人可要求面積計算表或測算表，開發(fā)商應(yīng)向購房者提供《房屋建筑面積計算表》；簽訂房屋交接書或簽訂商品房現(xiàn)售合同時，開發(fā)商應(yīng)向購房者提供《房屋建筑面積測算表》；前述兩表中《房屋公用部位建筑面積說明》中必須將分?jǐn)偟墓灿胁课蝗苛忻鳎⒛芘c建筑平面布置圖對照查核。
2-6-3 商品房買賣合同的基本內(nèi)容
律師應(yīng)提示委托人,為便于在房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記,商品房買賣可采用建設(shè)部或地方房地產(chǎn)管理部門制定的出售合同或預(yù)售合同的示范文本，也可自擬合同文本,實(shí)務(wù)操作中，采用示范文本較多，如另有約定，增加合同附件。自擬合同文本應(yīng)具備以下主要內(nèi)容，且在合同訂立前，應(yīng)當(dāng)將合同文本報工商行政管理部門備案：
（1）當(dāng)事人名稱或者姓名和住所。
（2）商品房基本情況 。
（3）商品房的銷售方式。
（4）商品房價款的確立方式及總價款、計款方式、付款時間。
（5）交付使用條件及日期。
（6）裝飾設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾。
（7）供水、供電、供熱、燃?xì)狻⑼L(fēng)、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任。
（8）公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬。
（9）面積差異的處理方式。
（10）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜。
（11）解決爭議的方法；
（12）違約責(zé)任。
（13）雙方約定的其他事項(xiàng)。
2-6-4 面積差異的處理
律師應(yīng)提示委托人，按套內(nèi)建筑面積或者建筑面積計價的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中載明合同約定面積與產(chǎn)權(quán)登記面積發(fā)生誤差的處理方式。合同沒有約定或約定不明確的，按以下原則處理：
（1）面積誤差比絕對值在3％以內(nèi)（含3％）的，據(jù)實(shí)結(jié)算房價款；
（2）面積誤差比絕對值超出3％時，買受人有權(quán)退房。買受人退房的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在買受人提出退房之日起30日內(nèi)將買受人已付房價款退還給買受人，同時支付已付房價款利息。買受人不退房的，產(chǎn)權(quán)登記面積大于合同約定面積時，面積誤差比在3％以內(nèi)（含3％）部分的房價款由買受人補(bǔ)足；超出3％部分的房價款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)，產(chǎn)權(quán)歸買受人。產(chǎn)權(quán)登記面積小于合同約定面積時，面積誤差比絕對值在3％以內(nèi)（含3％）部分的房價款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)返還買受人；絕對值超出3％部分的房價款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)雙倍返還買受人。
2-6-5 套內(nèi)建筑面積與分?jǐn)偟墓灿忻娣e
律師應(yīng)合理提示委托人，商品房建筑面積由套內(nèi)面積和分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e組成，套內(nèi)建筑面積部分為獨(dú)立產(chǎn)權(quán)，分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e部分為共有產(chǎn)權(quán)，買受人依法對其享有權(quán)利，承擔(dān)責(zé)任。
律師接受委托，特別是接受買受人委托的情況下，律師應(yīng)提示委托人，按建筑面積計價的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中約定套內(nèi)建筑面積和分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e，并約定建筑面積不變而套內(nèi)建筑面積發(fā)生誤差以及建筑面積與套內(nèi)建筑面積均發(fā)生誤差時的處理方式。
2-6-6 規(guī)劃、設(shè)計變更的處理
律師應(yīng)提示委托人，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照批準(zhǔn)的規(guī)劃、設(shè)計建設(shè)商品房。商品房銷售后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得擅自變更規(guī)劃、設(shè)計。
經(jīng)規(guī)劃部門批準(zhǔn)的規(guī)劃變更、設(shè)計單位同意的設(shè)計變更導(dǎo)致商品房的結(jié)構(gòu)型式、戶型、空間尺寸、朝向變化，以及出現(xiàn)合同當(dāng)事人約定的其他影響商品房質(zhì)量或者使用功能情形的， 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在變更確立之日起10日內(nèi)，書面通知買受人。
買受人有權(quán)在通知到達(dá)之日起15日內(nèi)做出是否退房的書面答復(fù)。買受人在通知到達(dá)之日起15日內(nèi)未作書面答復(fù)的，視同接受規(guī)劃、設(shè)計變更以及由此引起的房價款的變更。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未在規(guī)定時限內(nèi)通知買受人的，買受人有權(quán)退房；買受人退房的，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。
2-6-7 預(yù)購商品房的轉(zhuǎn)讓
預(yù)售合同登記備案后，預(yù)購人需轉(zhuǎn)讓預(yù)售的商品房的，應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定辦理：
（1）尚未付清預(yù)售商品房總價款的，預(yù)購人應(yīng)當(dāng)在征得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)同意后，與受讓人訂立預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的合同；
（2）已經(jīng)付清預(yù)售商品房總價款的，預(yù)購人可以與受讓人訂立預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的合同，并書面通知房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。
預(yù)售的商品房轉(zhuǎn)讓時，預(yù)售合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。
預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓，原預(yù)售合同采用示范文本的，雙方協(xié)商簽署原預(yù)售合同后的《本合同權(quán)益轉(zhuǎn)讓書》并向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理預(yù)購商品房轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記。
南京、浙江、上海等地相繼出臺了期房限制轉(zhuǎn)讓的政策，預(yù)購人購買的預(yù)售商品住房應(yīng)當(dāng)在竣工并取得房地產(chǎn)權(quán)證后進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，并按規(guī)定辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記；在取得房地產(chǎn)權(quán)證前，房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)不予辦理預(yù)售商品住房轉(zhuǎn)讓的預(yù)告登記，以限制購房中的短期炒作行為。
2-6-8 土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓
律師應(yīng)提示委托人，房屋銷售時，房屋所有權(quán)和該房屋使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓。房屋分層、分套轉(zhuǎn)讓時，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)整體不可分割；買受人按照分層、分套房屋的建筑面積，取得相應(yīng)比例的土地使用權(quán)。
2-6-9 誠信失守的懲罰
律師應(yīng)提示委托人：1、出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；2、故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；3、故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出售給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)；4、商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；5、商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人者。 由上述五種情形導(dǎo)致合同無效或被撤銷、解除的，買受人可請求返還購房款及利息、賠償損失，并可請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。
第七節(jié) 商品房代理銷售和包銷
2-7-1 商品房的代理銷售
律師應(yīng)提示委托人，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)委托中介服務(wù)機(jī)構(gòu)銷售商品房的，受托機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是依法設(shè)立并取得工商營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與受托房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)訂立書面委托合同，委托合同應(yīng)當(dāng)載明委托期限、委托權(quán)限以及委托人和被委托人的權(quán)利、義務(wù)。
受托房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)銷售商品房時，應(yīng)當(dāng)向買受人出示商品房的有關(guān)證明文件和商品房銷售委托書。受托房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)在代理銷售商品房時不得收取傭金以外的其他費(fèi)用（含不得加價銷售）。商品房銷售人員應(yīng)當(dāng)經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)。
2-7-2 商品房的包銷
律師應(yīng)提示委托人，出賣人與他人（包銷人）可訂立商品房包銷合同，約定出賣人將其開發(fā)建設(shè)的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價格購買。 包銷人可以高于包銷合同約定的價格向購房人出售包銷的商品房。
但是，出賣人未經(jīng)包銷人同意，自行銷售已經(jīng)約定由包銷人包銷的房屋，包銷人可要求出賣人賠償損失。
在包銷關(guān)系中，如果出賣人、包銷人和買受人對各自的權(quán)利義務(wù)沒有明確約定或約定不清的，買受人與出賣人發(fā)生商品房買賣合同糾紛，包銷人為訴訟參加人。
關(guān)于包銷人的主體資格。根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭的觀點(diǎn)，在目前國家法律、行政法規(guī)對包銷沒有立法，政府管理部門對包銷行為也沒有規(guī)定的情況下，包銷合同只要是開發(fā)商與包銷人雙方的真實(shí)意思表示，且合同內(nèi)容不違反國家法律、行政法規(guī)或社會公共利益，不應(yīng)對包銷人的主體資格予以苛求，包銷人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格或商品房中介、經(jīng)紀(jì)資格，不應(yīng)影響包銷合同的效力。
第八節(jié) 商品房買賣的貸款
2-8-1 商品房買賣貸款協(xié)議、擔(dān)保協(xié)議和/或保險合同
購買住房會涉及住房公積金個人購房貸款協(xié)議、或商業(yè)性個人住房貸款協(xié)議、或住房公積金個人購房和商業(yè)性個人住房組合貸款協(xié)議，公積金貸款還要簽署個人住房置業(yè)貸款擔(dān)保協(xié)議，商業(yè)貸款銀行會要求進(jìn)行投保，需與保險公司簽署保險合同。
購買非住宅商品房只能商業(yè)貸款并以商品房作抵押，同樣也要簽署保險合同。
2-8-2 住房公積金貸款的限制
申請住房公積金貸款，律師應(yīng)提示：借款人（買受人）購買的房屋僅限于本市國有土地上具有所有權(quán)的住房，并應(yīng)當(dāng)用于本人家庭自住。
2-8-3 住房公積金貸款條件，各地的條件不盡相同，以北京市為例：
（一）具有合法有效身份；
（二）具有完全的民事行為能力；
（三）具有穩(wěn)定的職業(yè)和收入，信用狀況良好，有償還貸款本息的能力；
（四）購買、建造、翻建、大修自住住房；
（五）具有購買、建造、翻建、大修自住住房的合同或相關(guān)證明文件；
（六）符合委托人規(guī)定的有關(guān)貸款的住房公積金繳存條件；
（七）提供委托人認(rèn)可的擔(dān)保；
（八）借款人夫妻雙方均無尚未還清的住房公積金貸款和住房公積金政策性貼息貸款；
（九）符合委托人規(guī)定的其他條件。
2-8-4商品房住房貸款額和期限
各地市規(guī)定不盡相同，但一般最高貸款額總計不能超過住房總價發(fā)80%，貸款年限一般不超過30年。
2-8-5 非居住房屋貸款
非居住房屋只能申請銀行商業(yè)貸款，具體貸款條件、金額、期限、利率可與具體貸款銀行談判確定。
2-8-6 貸款合同與商品房買賣合同
律師應(yīng)提示委托人，商品房買賣合同約定，買受人以擔(dān)保貸款方式付款，因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對方當(dāng)事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當(dāng)事人可以請求解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。
因商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔(dān)保貸款合同的目的無法實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人可要求解除商品房擔(dān)保貸款合同的。
商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除后，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔(dān)保權(quán)人和買受人。
第九節(jié) 商品房的交付使用及其質(zhì)量保證
2-9-1 商品房交付使用的定義
律師應(yīng)提示委托人商品房的交付由物的交付和權(quán)利的交付組成。物的交付即對房屋的轉(zhuǎn)移占有，權(quán)利的交付即房地產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移登記。如果當(dāng)事人沒有另外約定，物的交付即房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用。
交付的后果是： 房屋毀損、滅失的風(fēng)險，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。
2-9-2 商品房的交付要求
律師應(yīng)提示委托人，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照合同約定，將符合交付使用條件已取得交付使用許可證(住宅)或房地產(chǎn)權(quán)證(“大產(chǎn)證”)的商品房按期交付給買受人。未能按期交付的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因不可抗力或者當(dāng)事人在合同中的約定的其他原因，需延期交付的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時告知買受人。
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)銷售商品房時設(shè)置樣板房的，應(yīng)當(dāng)說明實(shí)際交付的商品房質(zhì)量、設(shè)備及裝修與樣板房是否一樣，未作說明的，實(shí)際交付的商品房應(yīng)當(dāng)與樣板房一致。
2-9-3 交付時應(yīng)提供的文件
銷售商品住宅時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《商品住宅實(shí)行質(zhì)量保證書和住宅使用說明書制度的規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定），向買受人提供《住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》。買受人還可要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供實(shí)測面積的有關(guān)資料。
《住宅質(zhì)量保證書》應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
（1）工程質(zhì)量監(jiān)督部門核驗(yàn)的質(zhì)量等級。
（2）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；
（3）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，保修期為5年；供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。
（4）用戶報修的單位答復(fù)和處理的時限。
《住宅使用說明書》應(yīng)當(dāng)對住宅的結(jié)構(gòu)、性能和各部位（部件）的類型、性能標(biāo)準(zhǔn)等做出說明，并提出使用注意事項(xiàng)，一般應(yīng)包括以下內(nèi)容：
（1）開發(fā)單位、設(shè)計單位、施工單位，委托監(jiān)理的應(yīng)注明監(jiān)理單位。
（2）結(jié)構(gòu)類型。
（3）裝修、裝飾注意事項(xiàng)。
（4）上水、下水、電、燃?xì)狻崃Α⑼ㄓ崱⑾赖仍O(shè)施配置的說明。
（5）有關(guān)設(shè)備、設(shè)施安裝預(yù)留位置的說明和安裝注意事項(xiàng)。
（6）門、窗類型，使用注意事項(xiàng)。
（7）配電負(fù)荷。
（8）承重墻、保留墻、防水層、陽臺等部位注意事項(xiàng)的說明。
（9）其他應(yīng)說明的問題。
2-9-4 商品房的保修責(zé)任
律師應(yīng)提示委托人，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)對所售商品房承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中就保修范圍、保修期限、保修責(zé)任等內(nèi)容做出約定。保修期從交付之日起計算。商品住宅的保修期限不得低于建設(shè)工程承包單位向建設(shè)單位出具的質(zhì)量保修書約定保修期的存續(xù)期；存續(xù)期少于《規(guī)定》中確定的最低保修期限的，保修期不得低于《規(guī)定》中確定的最低保修期限。非住宅商品房的保修期限不得低于建設(shè)工程承包單位向建設(shè)單位出具的質(zhì)量保修書約定保修期的存續(xù)期。
在保修期限內(nèi)發(fā)生的屬于保修范圍的質(zhì)量問題，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。商品住宅委托物業(yè)管理公司等單位維修的，應(yīng)在《住宅質(zhì)量保證書》中明示所委托的單位。因不可抗力或者使用不當(dāng)造成的損壞，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不承擔(dān)責(zé)任。
2-9-5 商品房質(zhì)量與合同解除
律師應(yīng)提示委托人，商品房交付使用后，買受人認(rèn)為主體結(jié)構(gòu)不合格的，可以依照有關(guān)規(guī)定委托工程質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)核驗(yàn)，經(jīng)核驗(yàn)，確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，買受人有權(quán)退房；給買受人造成損失的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人也可要求解除合同和賠償損失。
第十節(jié) 商品房的維修基金（資金）
2-10-1 首期維修基金的交納
商品住房在銷售時，購房者與售房單位應(yīng)當(dāng)簽訂有關(guān)維修基金繳交約定。購房者應(yīng)當(dāng)按購房款2%-3%的比例向售房單位繳交維修基金。售房單位代為收取的維修基金屬全體業(yè)主共同所有，不計入住宅銷售收入。 維修基金收取比例由省、自治區(qū)、直轄市人民政府房地產(chǎn)行政主管部門確定。
2-10-2 維修基金的使用與管理
維修基金自存入維修基金專戶之日起按規(guī)定計息。維修基金利息凈收益轉(zhuǎn)作維修基金滾存使用和管理。
在業(yè)主辦理房屋權(quán)屬證書時，商品住房銷售單位應(yīng)當(dāng)將代收的維修基金移交給當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)行政主管部門代管。
業(yè)主委員會成立后，經(jīng)業(yè)主委員會同意，房地產(chǎn)行政主管部門將維修基金移交給物業(yè)管理企業(yè)代管。物業(yè)管理企業(yè)代管的維修基金，應(yīng)當(dāng)定期接受業(yè)主委員會的檢查與監(jiān)督。
第十一節(jié) 商品房買賣轉(zhuǎn)移登記和權(quán)證辦理
2-11-1 未經(jīng)登記不得對抗第三人和不發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移
律師應(yīng)合理提示委托人，商品房買賣應(yīng)辦理登記手續(xù)，未辦理登記，不影響合同效力，但不得對抗善意第三人。未辦理登記手續(xù)，商品房的所有權(quán)也不能轉(zhuǎn)移。
2-11-2 商品房買賣轉(zhuǎn)移登記
商品房買賣轉(zhuǎn)移登記的申請人是買賣合同的雙方當(dāng)事人，需提交的資料如下：
（1）《房地產(chǎn)登記申請書》（原件）；
（2）當(dāng)事人身份證明或單位營業(yè)執(zhí)照（原件及復(fù)印件）；
（3）委托書（原件）及代理人身份證明（原件及復(fù)印件）；房地產(chǎn)權(quán)利人為自然人的，委托書需公證：a、在香港申辦的公證文書須經(jīng)中國法律服務(wù)（香港）有限公司加章轉(zhuǎn)遞確認(rèn)；b、臺灣同胞持臺灣地區(qū)公證機(jī)構(gòu)出具的公證文書須經(jīng)上海市公證員協(xié)會核對，并出具確認(rèn)當(dāng)事人的正本與海基會寄送的副本核對一致的證明；c、在境外的中國公民、華僑、外籍華人、外國人提供的公證文書須經(jīng)該國外交部或其授權(quán)的機(jī)構(gòu)和中國駐該國使（領(lǐng)）館認(rèn)證。
（4）商品房出售合同（原件）或商品房預(yù)售合同及房屋交接書；經(jīng)預(yù)告登記的預(yù)購商品房申請登記，應(yīng)提交房地產(chǎn)登記證明及房屋交接書（原件）。
（5）辦理按揭貸款的還需提交：借、貸款合同，抵押合同或預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的登記證明。
（6）契稅完稅憑證（原件）。
（7）房屋平面圖、地籍圖（原件各二份，由交易中心內(nèi)部配制）。
（8）有的省市要求維修基金的交納憑證。
上述合同一方當(dāng)事人屬于下列情形之一的，合同需公證：A、外國人；B、華僑，包括居住在境外，持有中國護(hù)照、無國內(nèi)身份證明者；C、港澳臺地區(qū)居民；D、在外國或港澳臺地區(qū)登記、注冊的法人及其他組織。
2-11－3房地產(chǎn)權(quán)證（小產(chǎn)證）的辦理時限
律師應(yīng)提示委托人，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：
（1）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；
（2）商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90天；
（3）商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90天。
合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計算。
商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人有權(quán)要求解除登記合同并要求賠償損失。
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